Als Erstes ist zu überprüfen, ob in dem vom Insolvenzverwalter behaupteten Zeitpunkt ein zwingender Insolvenzgrund i. S. v. § 17 InsO oder § 19 InsO vorlag. Denn das Vorliegen eines Insolvenzgrundes ist die grundlegende Voraussetzung für einen Anspruch gem. § 15b InsO (vgl. § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO).

Regelmäßig ist hier ein besonderes Augenmerk auf die bei der Ermittlung des mutmaßlichen Insolvenzgrundes zugrunde gelegte Methodik zu richten und ob alle maßgeblichen Positionen korrekt ermittelt und berücksichtigt wurden.2 Gerade im Hinblick auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit wird oft nicht sauber zwischen der Zahlungsunfähigkeit und dem bloßen Vorliegen einer Zahlungsstockung unterschieden.3 Häufig werden die Aktiva II auch nicht hinreichend als Vermögenswerte berücksichtigt, obwohl der Schuldner einen entsprechenden Willen zur Liquidierung binnen drei Wochen hatte.4 Der Insolvenzverwalter wird sich zudem regelmäßig vor allem auf die Ex-post-Perspektive stützen; insofern ist im Rahmen der Verteidigung die Ex-ante-Perspektive mit einzubringen, um sicherzustellen, dass diese zugunsten des Geschäftsleiters hinreichend berücksichtigt wird.5 Für den Fall, dass der Insolvenzgrund der Überschuldung geltend gemacht wurde, gilt hinsichtlich der Fortführungsprognose ein Beurteilungsspielraum der Geschäftsleiter sowie die Business Judgment Rule.6 Diese Spielräume der Geschäftsleiter werden von Seiten der Insolvenzverwalter oft zu eng ausgelegt.

Nächster möglicher Ansatzpunkt für die Verteidigung eines Anspruchs gem. § 15b InsO ist die Frage, ob überhaupt eine „Zahlung“ i. S. d. § 15b Abs. 1 InsO vorlag. Denn es liegt bereits auf Tatbestandsebene keine Zahlung im Sinne der Norm vor, wenn die Masseschmälerung im unmittelbaren Zusammenhang durch eine Gegenleistung kompensiert worden ist, mithin lediglich ein Aktiventausch vorlag.7 So liegt beispielsweise keine tatbestandsmäßige Zahlung vor, wenn es sich um eine Zug-um-Zug-Leistung handelte oder mit der Zahlung ein Aussonderungsrecht abgelöst wurde.8 Sofern die Zahlung eine Vorleistung darstellt, ist der hinreichende unmittelbare Zusammenhang hingegen nicht gegeben.9 Im Übrigen wird der Zahlungsbegriff weit ausgelegt und umfasst neben Geldleistungen auch sonstige Vermögensabflüsse.10 Die Beweislast für das Vorliegen einer entsprechenden Zahlung liegt beim Insolvenzverwalter.11 Deshalb ist insbesondere zu überprüfen, ob dieser die einzelnen Zahlungsvorgänge hinreichend substantiiert vorgetragen hat.

Näher zu betrachten sind schließlich Zahlungen auf debitorische Konten. Bei diesen handelt es sich grundsätzlich um masseschmälernde Zahlungen i. S. d. § 15b Abs. 1 InsO.12 Hiervon zu trennen ist die Frage, ob es sich gegebenenfalls um Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang handelt (dazu siehe sogleich). Von dem benannten Grundsatz gibt es zwei Ausnahmen: Zum einen liegt keine relevante/solche Zahlung vor, wenn die eingezogene Forderung an die das debitorische Konto führende Bank zur Sicherheit abgetreten ist.13 Dies gilt allerdings nicht, wenn die Sicherungszession erst nach Eintritt der Antragspflicht vorgenommen wurde oder die eingezogene Forderung erst nach diesem Zeitpunkt entstanden oder werthaltig geworden ist.14 Zum anderen liegt keine masseschmälernde Zahlung vor, wenn durch die Einziehung und Verrechnung der Forderung sonstige Sicherheiten frei werden, die dann zur Befriedigung der ungesicherten Gläubiger zur Verfügung stehen.15

Ein weiterer Ansatzpunkt für die Verteidigung ist es, geltend zu machen, dass die durch den Geschäftsleiter getätigte Zahlung nicht dem Zahlungsverbot gem. § 15b Abs. 1 InsO unterlag. Das ist dann der Fall, wenn sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar und damit erlaubt war, § 15b Abs. 1 Satz 2 InsO.

Die getätigte Zahlung muss dem Geschäftsleiter auch haftungsbegründend vorgeworfen werden können. Teilweise wird also auch das Verschulden ein Ansatzpunkt für die Verteidigung sein. Aus der Negativformulierung ergibt sich bereits, dass das Verschulden grundsätzlich vermutet wird.36 Bezugspunkt ist dabei das Kennenmüssen der Insolvenzreife, eine Erkennbarkeit der Insolvenzantragsvoraussetzungen ist bereits ausreichend.37 Der Geschäftsleiter kann sich aber exkulpieren, wenn er darlegen und ggf. beweisen kann, dass die Insolvenzreife trotz ausreichender Vorkehrungen nicht erkennbar war.38 Solche Vorkehrungen sind beispielsweise organisatorische Mechanismen, die dem Geschäftsleiter die Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft – insbesondere bei entsprechenden Krisenanzeichen – ermöglichen.39 Sofern der Geschäftsleiter keine ausreichenden (Sach-)Kenntnisse hat, um die Situation beurteilen zu können, muss er eine entsprechend qualifizierte Person um Rat fragen.40 Dabei muss er alle für die Beurteilung maßgeblichen Unterlagen und Umstände offenlegen, zudem muss er die erhaltenen Ergebnisse einer Plausibilitätskontrolle unterziehen.41 Die Exkulpation ist – entgegen der Ansicht einzelner Autoren42 – grundsätzlich auch dann möglich, wenn die Vorgaben des § 1 StaRUG nicht (vollständig) eingehalten worden sind. Der Anwendungsbereich des § 1 StaRUG liegt im Vorfeld der Insolvenz, durch die Einhaltung der normierten Pflichten soll der Eintritt der Insolvenz gerade vermieden werden.43 Demgegenüber greift § 15b InsO ausschließlich dann, wenn die Insolvenzreife bereits eingetreten ist (vgl. § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO). Das Zahlungsverbot soll letztlich die Erhaltung der Masse zugunsten der Insolvenzgläubiger sicherstellen.44 Angesichts der völlig unterschiedlichen Regelungszwecke und Anwendungsbereiche von § 1 StaRUG und § 15b InsO ist es nicht ersichtlich, weshalb § 1 StaRUG in diesem Zusammenhang maßgeblich sein sollte. Die Anforderungen hinsichtlich einer Exkulpation im Rahmen des § 15b InsO sind deshalb losgelöst von § 1 StaRUG zu bestimmen.

Sofern der Geschäftsleiter einen geringeren Schaden der Gläubigerschaft nachweisen kann, ist die Haftung gem. § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO auf diesen begrenzt. Mithin stellt dieser Nachweis einen weiteren Ansatzpunkt für die Verteidigung dar. Stark umstritten ist dabei die Frage, inwiefern Vermögenszuflüsse während der Insolvenzreife zu berücksichtigen sind. Nach der einen Ansicht ist jede geleistete Zahlung einzeln zu erstatten, etwaige Vermögenszuflüsse sind mithin nicht zu berücksichtigen („Einzelbetrachtung“).45 Nach der wohl herrschenden Meinung ist im Rahmen von § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO eine Gesamtbetrachtung anzustellen.46 Regelmäßig erfolgt dabei eine Gleichsetzung mit dem Quotenschaden, mithin wird die Differenz zwischen der tatsächlichen Insolvenzquote und der hypothetischen Insolvenzquote, welche bei rechtzeitiger Antragstellung erzielt worden wäre, berechnet.47 Seltener besprochen wird der Fall, wie der Schaden zu berechnen ist, wenn der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt wurde. Richtigerweise sind dann die Vermögensverhältnisse in dem Zeitraum vom Zeitpunkt der ersten verbotenen Zahlung bis zum Zeitpunkt der letzten verbotenen Zahlung miteinander zu vergleichen, einmal ohne und einmal mit den verbotenen Zahlungen.48 Dabei sind aber die jeweils erhaltenen Gegenleistungen, welche nicht schon den Tatbe-ZRI 2025, 287stand der Zahlung entfallen lassen – beispielsweise die Gegenleistung einer Vorleistung –, zu berücksichtigen.49 Für die Gesamtbetrachtung und damit gegen die Ansicht der Einzelbetrachtung spricht schon, dass es auch möglich sein muss, etwaige positive Vermögensveränderungen während der Insolvenzreife entlastend zu berücksichtigen.

Noch nicht abschließend geklärt sind allerdings die genauen Anforderungen an den Gegenbeweis im Zusammenhang mit dem Quotenschaden. Nach einer Entscheidung des LG Hamburg muss der Geschäftsleiter den geringeren Gesamtschaden „schlüssig und substantiiert“ vortragen.50 Die wohl herrschende Lehre stellt relativ hohe Anforderungen, indem sie fordert, dass der Geschäftsleiter die tatsächlich eingetretene Differenz konkret beziffert.51 In Anbetracht dessen gestaltet sich der Gegenbeweis regelmäßig schwierig. Allerdings muss der Insolvenzverwalter dem Geschäftsleiter alle zur Ermittlung der Insolvenzquote erforderlichen Daten und Unterlagen zur Verfügung stellen.52 Dies umfasst neben hinreichenden Angaben zum Stand des Insolvenzverfahrens auch die elektronische Buchhaltung des Schuldners.53

Nicht vergessen werden sollte schließlich die Prüfung des Sachverhalts auf die Möglichkeit hin, gegebenenfalls die Einrede der Verjährung zu erheben. § 15b Abs. 7 InsO regelt die für den Anspruch geltenden Verjährungsfristen. Nach herrschender Meinung beginnt die Verjährungsfrist gem. § 200 Satz 1 BGB unterjährig und unabhängig von jeglichen subjektiven Umständen bereits mit der Vornahme der maßgeblichen Zahlung.54

Trotz allem kann es sein, dass sich der Geschäftsleiter am Ende tatsächlich einem Anspruch aus § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO ausgesetzt sieht und zur Zahlung verpflichtet ist. In diesem Fall können dem Geschäftsleiter im Anschluss an die Zahlung verschiedene Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Sofern während der Krisensituation externe Berater involviert waren, kann der Geschäftsleiter gegebenenfalls einen Regressanspruch gegenüber diesen Beratern geltend machen. Denn er ist regelmäßig als Dritter in den Schutzbereich des Beratungsvertrages zwischen der Gesellschaft und den Beratern einbezogen, wenn der Berater die Insolvenzreife der Gesellschaft prüfen sollte oder mit der Beurteilung bzw. Bearbeitung einer krisennahen Situation betraut war.55

Daneben wird oft die Inanspruchnahme einer bestehenden D&O-Versicherung in Betracht kommen. Der Anspruch aus § 15b Abs. 4 InsO ist dogmatisch als Ersatzanspruch eigener Art einzuordnen.56 Die ganz herrschende Meinung geht zu Recht unabhängig hiervon davon aus, dass der Versicherungsschutz auch dann greift, wenn die Versicherungspolice den Schutz eigentlich nur für „Schadensersatzansprüche“ vorsieht.57 Zu beachten ist, dass manche Versicherungsbedingungen nur für Vorgänge bis zum Eintritt der Insolvenzreife greifen – es ist aber noch zu klären, ob solche Einschränkungen der Inhaltskontrolle überhaupt standhalten.58 Aus Sicht der Verteidigung ist es zudem essenziell, die Ausschlussklauseln auch im Übrigen genauestens zu prüfen. Vor der Inanspruchnahme sollten auch der Stand der Prämienzahlungen, etwaige Nachmeldefristen und der vorläufige Deckungsschutz abgeklärt werden.

Teilweise kommt auch die Anmeldung eines deckungsgleichen Gegenanspruchs zur Tabelle in Betracht. Denn durch die verbotene Zahlung des Geschäftsleiters wurde die offene Forderung der Gläubiger gem. § 362 BGB erfüllt. Wenn nun der Geschäftsleiter im Rahmen seiner Inanspruchnahme den vollen Betrag an die Gesellschaft bzw. den Insolvenzverwalter zurückzahlt, ist die Masse im Ergebnis bessergestellt als zuvor. Deshalb kann der Geschäftsleiter nach Erstattung des Betrages einen Anspruch zur Tabelle anmelden, welcher in Rang und Höhe dem Anspruch entspricht, den die Gläubiger ohne die verbotene Zahlung gegen die Masse gehabt hätten.59 In dem Urteil über § 15b Abs. 4 InsO ist ein entsprechender „Quotenvorbehalt“ aufzunehmen.60

Sofern die vom Geschäftsleiter vorgenommene Zahlung anfechtbar gem. §§ 129 ff. InsO ist, kann der Geschäftsleiter analog § 255 BGB die Abtretung des Anfechtungsanspruchs verlangen und diesen Anspruch gegenüber dem Anfechtungsgegner geltend machen.61 Wenn es mehrere Geschäftsleiter innerhalb der Gesellschaft gibt, kommt schließlich auch ein Regressanspruch gem. § 426 BGB gegenüber diesen in Betracht.62