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RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln 2699-0490 Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz ZRI 2020 15FAO AufsätzeLars Westpfahl*

Wesentliche Elemente eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes für Deutschland

Nach einem sehr langen Wachstumszyklus war es unausweichlich, dass auch die deutsche Wirtschaft irgendwann in eine Rezession rutschen würde. Diese Entwicklung ist nunmehr durch die Verbreitung des COVID-19-Virus erheblich beschleunigt worden. Während es für den Umgang mit den unmittelbaren Auswirkungen dieser Pandemie zunächst ganz anderer Instrumente wie etwa kurzfristiger Liquiditätshilfen, Steuererleichterungen und Kurzarbeitergeld bedarf, wird es nach Abklingen der aktuellen Schwierigkeiten eine Vielzahl von rechnerisch überschuldeten Unternehmen geben, die Restrukturierungsbedarf haben. Dafür wird in Deutschland nunmehr dringend ein vorinsolvenzliches Sanierungsregime benötigt. Der nachfolgende Beitrag soll einen Beitrag zur Umsetzung der im letzten Jahr verabschiedeten Restrukturierungs-Richtlinie leisten.

I. Einleitung

Am 20. 6. 2019 wurde die Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren (Restrukturierungs-Richtlinie) verabschiedet. Die Mitgliedstaaten haben nunmehr bis zum 17. 7. 2021 Zeit, sie in nationales Recht umzusetzen. Im Unterschied zu den meisten anderen europäischen Gesetzgebern muss sich der deutsche nunmehr erstmals mit der Gestaltung von Verfahrensregeln für die vorinsolvenzliche Sanierung auseinandersetzen. Vorschriften über die Ermöglichung einer Restrukturierung, die nicht die volle Unterstützung aller Beteiligten hat, fanden sich bisher nur im Insolvenzrecht.1 Damit steht das bisherige Grundgerüst des deutschen Sanierungsrechts zur Diskussion, wenn auch nicht zur Disposition. Weder die zur Umsetzung anstehende Restrukturierungs-Richtlinie noch das zur Evaluierung anstehende ESUG, mit dem die Regelungen über die Sanierung in der Insolvenz nochmals modernisiert worden waren, können isoliert voneinander betrachtet werden; vielmehr müssen sie sorgfältig aufeinander abgestimmt und austariert werden. Dafür kann inzwischen auch auf die Auswertung der vom BMJV beauftragten Befragung der mit dem ESUG beschäftigten Berufsträger zurückgegriffen werden.2
Bereits mit Vorliegen des ersten Richtlinienentwurfs3 hatte in Deutschland eine lebhafte Diskussion über die Ausgestaltung des sog. präventiven Restrukturierungsrahmens eingesetzt.4 Jetzt steht die Vorlage des ersten Gesetzentwurfs zur Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie durch das BMJV unmittelbar bevor. Ein passender Moment, sich noch einmal zu vergegenwärtigen, wie ein Regime ausgestaltet sein müsste, das einerseits den Anforderungen der Praxis genügt, sich aber andererseits auch in das bisherige System des deutschen Sanierungsrechts einfügt, bevor konzeptionelle Überlegungen in der Diskussion über gesetzgeberische Details aus dem Blickfeld geraten. Im Folgenden sollen daher zunächst einige Grundfragen der vorinsolvenzlichen Sanierung erörtert werden (dazu unter II), bevor dann Kernelemente eines entsprechenden Regimes entwickelt werden (dazu unter III).

II. Grundfragen der vorinsolvenzlichen Sanierung

Es ist eine der großen Errungenschaften der Insolvenzrechtsreform, die zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung im Jahre 1999 geführt hat, dass mit ihr der Schritt vom Dualismus von Konkurs- und Vergleichsordnung hin zum Einheitsverfahren mit of-ZRI 2020, 158fenem Ausgang vollzogen wurde.5 Dieser Schritt war notwendig, weil beide Verfahren zwar identische Antragsgründe vorsahen, zwischen ihnen jedoch keine Flexibilität und Transparenz bestand, was nicht marktkonform war.6 Außerdem wies die Vergleichsordnung, die im Unterschied zur Konkursordnung das Sanierungsgesetz sein sollte, wesentliche Schwächen auf.7
An dem Konzept des Einheitsverfahrens hat der Gesetzgeber – bekanntermaßen und entgegen diversen anderslautenden Stimmen in der Literatur8 – auch im Jahre 2012 festgehalten, als er die Insolvenzordnung im Rahmen des ESUG grundlegend überarbeitet und damit der Forderung nach Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens eine klare Absage erteilt hat.9 Als Kompensat für ein derartiges Verfahren wurde stattdessen der Schutzschirm eingeführt, der zwar Anreize für eine frühzeitige Antragstellung setzen soll, gleichwohl aber ein Insolvenzverfahren ist.
Die Restrukturierungs-Richtlinie verfolgt einen anderen Ansatz, denn der präventive Restrukturierungsrahmen soll zu einem Zeitpunkt zum Einsatz kommen, in dem die Insolvenz zwar wahrscheinlich, aber eben noch nicht eingetreten ist. Damit hat der deutsche Gesetzgeber eine Vielzahl konzeptioneller Fragen zu beantworten, die sich bisher nicht gestellt haben. Dazu gehören u. a. die folgenden:

1. Sanierung des Unternehmensträgers vs. übertragende Sanierung

Der Regelfall der Insolvenzabwicklung in Deutschland war schon unter der Konkursordnung der Asset Deal, sei es für die Zwecke einer Liquidation oder einer übertragenden Sanierung. Dies hat sich weder mit Einführung der Insolvenzordnung im Jahre 1999 noch mit Inkrafttreten des ESUG im Jahre 2012 geändert. Statistische Informationen, die in die gleiche Richtung weisen, werden auch für andere Mitgliedstaaten angeführt.10 Aus diesem Befund ist eine Fundamentalkritik an der Initiative der Europäischen Kommission, die letztlich zur Restrukturierungs-Richtlinie geführt hat, abgeleitet worden. Nicht nur schaffe er einen Schutzbereich auch für solche Unternehmen, die nicht sanierungsfähig sind und eigentlich abgewickelt werden müssten;11 vor allem aber ignoriere er die einzig effiziente Sanierungsform, nämlich die übertragende Sanierung. Damit erfülle die Richtlinie weder eine Filterfunktion zur Auswahl von Unternehmen, die aus dem Markt ausscheiden sollten, noch erleichtere sie die Rettung der Unternehmen, die sanierungswürdig und -fähig sind.12
Diese Kritik hat jüngst weiteren Zuspruch erfahren, wobei insbesondere auf das US-amerikanische Restrukturierungsrecht rekurriert wird.13 Dort habe sich die praktische Handhabung des Chapter 11-Verfahrens in den vergangenen Jahrzehnten stark gewandelt. Dem Reorganisationsprimat und der Reorganisationskrise in den 1980er Jahren sei der Siegeszug der übertragenden Sanierung bis in die Gegenwart gefolgt.14 Vor diesem Hintergrund sei die Richtlinie15 zwischen Sanierung und Liquidation unausgewogen und werde möglicherweise Wirkungen haben, die der Zielsetzung des Richtliniengebers zuwiderlaufen könnten.16
Die Entwicklungen in der US-amerikanischen Sanierungspraxis sind im vorliegenden Zusammenhang durchaus relevant, da das Chapter 11-Verfahren neben dem englischen Scheme of Arrangement bekanntlich ein wesentlicher Orientierungspunkt für den Richtliniengeber gewesen ist. Auch ist die hieraus abgeleitete Kritik an der Restrukturierungs-Richtlinie ernst zu nehmen. Wie noch auszuführen sein wird, darf ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren kein Instrument dafür sein, unrentablen Unternehmen ein Weiterwirtschaften zu Lasten der Gläubiger unter staatlicher Obhut zu erlauben. Auch darf es natürlich nicht die effizienteste Sanierungsform verhindern; idealerweise wird sie gefördert. Bei genauerer Betrachtung ist diese Kritik indes nicht geeignet, die generelle Sinnhaftigkeit eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes entsprechend der Restrukturierungs-Richtlinie in Zweifel zu ziehen:
Zunächst sollten aus dem zutreffenden Befund, dass in der Masse der Unternehmensinsolvenzen eine Liquidation und keine Sanierung angezeigt ist,17 nicht automatisch Schlussfolgerungen für den vorinsolvenzlichen Bereich gezogen werden. Tatsächlich hat fast jede Krise einen sich selbst verstärkenden Effekt, der nicht selten dazu führt, dass ein an sich sanierungswürdiges und -fähiges Unternehmen mit zunehmendem Verlauf der Krise diese Eigenschaft verliert. Genau da setzt die Richtlinie an. Je früher der Sanierungsversuch beginnt, desto größer sind die Erfolgsaussichten.
Gleichwohl ist es richtig, dass solche Unternehmen, die nicht sanierungsfähig sind, eher früher als später herausgefiltert und der Abwicklung im geordneten Insolvenzverfahren zugeführt werden müssen. Das aber ist auch die erklärte Absicht der Europäischen Kommission. Mit dem präventiven Restrukturierungsrahmen sollen selbstverständlich auch nur sanierungsfähige Unternehmen unterstützt werden; nicht sanierungsfähige Unternehmen sollen demgegenüber einem effizienten Liquidationsverfahren zugeführt werden.18
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Schließlich ist es richtig, dass eine Sanierung des Unternehmensträgers nur dann vorzugswürdig ist, wenn der dadurch erzielbare Unternehmenswert größer ist als derjenige bei einer übertragenden Sanierung.19 Allerdings können die Gesellschafter eines Unternehmens in der Krise in dieser Phase nicht zur übertragenden Sanierung gezwungen werden. Wollen sie ihr Unternehmen verkaufen, brauchen sie hierfür kein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, sondern leiten einen Verkaufsprozess ein.20 Wollen sie hingegen ihr sanierungsbedürftiges Unternehmen behalten und benötigen hierfür – neben einem eigenen Beitrag – Zugeständnisse anderer Beteiligter, sollen sie hierfür möglichst frühzeitig die Sanierungshilfen aus dem präventiven Restrukturierungsrahmen in Anspruch nehmen. Gleichwohl schärft die hier thematisierte Kritik an der Restrukturierungs-Richtlinie den Blick für die Notwendigkeit von Schutzmaßnahmen gegen wirtschaftlich unsinnige Sanierungsversuche.

2. Markt vs. Eingriff

Es ist jedoch noch eine weitere wirtschaftspolitische Komponente zu berücksichtigen. So wurde schon im Rahmen der Diskussionen über die Insolvenzrechtsreform von vielen davor gewarnt, Sanierungen gegen den Markt zu ermöglichen.21 Die Insolvenz müsse ihre Auslesefunktion erhalten und das Ausscheiden von nicht sanierungswürdigen Unternehmen aus dem Markt ermöglichen.22 Die Entscheidung über das Schicksal des schuldnerischen Unternehmens sei daher grundsätzlich von denjenigen zu treffen, die davon am unmittelbarsten betroffen sind: den Gläubigern. Deren Entscheidungskalkül werde mit einer wettbewerbskonformen Lösung übereinstimmen.
Diese Sichtweise ist zwar nicht unbestritten geblieben, hat aber bekanntermaßen schließlich auch Niederschlag im Gesetz gefunden und ist heute weitgehend anerkannt.23 Allerdings kommt auch das deutsche Recht trotz seiner Marktorientierung nicht ohne Interventionen aus. So stellen Instrumente wie das Vollstreckungsverbot (§§ 87 ff. InsO), die Wahlrechte hinsichtlich nicht erfüllter Verträge (§§ 103 ff. InsO), die Anfechtung von bereits erbrachten Leistungen (§§ 129 ff. InsO), Erleichterungen im Bereich des Arbeitsrechts (§§ 120 ff. InsO) sowie das Insolvenzgeld nichts anderes als Subventionen für den Schuldner zu Lasten bzw. auf Kosten von Wettbewerbern dar.24 Diese Eingriffe lassen sich jedoch in zweifacher Hinsicht rechtfertigen: zum einen dienen sie der Erhaltung und gerechten Verteilung der Masse; zum anderen ermöglichen sie die Identifizierung und Fortführung von sanierungsfähigen und -würdigen Unternehmen in der Insolvenz.25
Soll sich der Markt schon im Falle der Insolvenz durchsetzen, muss dies erst recht für den vorinsolvenzlichen Bereich gelten. Ein präventiver Rahmen muss daher zwingend weniger interventionistisch sein als ein Insolvenzverfahren, weshalb in systematischer Hinsicht grundsätzlich Zurückhaltung hinsichtlich der Verankerung von „Subventionen“ wie etwa den zuvor genannten geübt werden sollte. Es wäre aber konsequent, den hinreichend aussichtsreichen Sanierungsversuch eines sanierungswürdigen Unternehmens zu schützen, ohne dabei Wettbewerbsverzerrungen Vorschub zu leisten. In diesem Sinne wäre das Moratorium auszugestalten. Auch sollte ein Mechanismus zulässig sein, der eine hinreichend marktkonforme Entscheidung über den Sanierungsversuch ermöglicht.26 In diesem Sinne wären die Mehrheitsverhältnisse für Abstimmungen und etwaige Cram down-Regelungen auszugestalten.

3. Gläubiger- vs. Schuldnerinteressen

Das deutsche Insolvenzrecht dient gem. § 1 InsO der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung.27 Die Sanierung des Unternehmens zählt demgegenüber nach ganz überwiegender Auffassung nicht zu den gesetzlich verfolgten Zielen; Entsprechendes gilt für den Erhalt von Arbeitsplätzen.28 Nur wenn der Fortführungswert höher ist als der Liquidationswert, kommt eine Sanierung in Betracht, aber auch nur dann, wenn sich die Gläubiger mehrheitlich für diese Option entscheiden. Es gilt der Primat des Gläubigerinteresses. An dieser Aussage hat sich auch durch das ESUG nichts geändert.
Die Fokussierung auf die Gläubigerinteressen hat im Falle der materiellen Insolvenz einen nachvollziehbaren Grund. Reicht das Vermögen des Schuldners nicht mehr aus, um alle Gläubiger zu befriedigen, ist der Wettlauf der Gläubiger nicht mehr zu tolerieren, weil sich ansonsten der schnelle Gläubiger zu Lasten des langsameren befriedigen würde.29 Man spricht in diesem Zusammenhang vom sog. Common Pool-Problem,30 das durch die koordinierende Funktion des Insolvenzrechts gelöst werden soll.
Der gläubigerzentrierten Sichtweise des deutschen – und übrigens auch englischen31 – Gesetzgebers steht das US-amerikanische Modell gegenüber, das die Schuldnerinteressen – jedenfalls stärker – in den Vordergrund rückt. So sieht es teilweise erhebliche Eingriffe in Gläubigerrechte und von einzelnen Gläubigergruppen erzwingbare Sonderopfer vor, die das deutsche ZRI 2020, 160Insolvenzrecht so nicht kennt. Zu nennen sind das anfängliche exklusive Vorschlagsrecht des Schuldners für einen Plan (11 U.S.C. § 1121(b)), die Möglichkeit, bereits eingezogenes Sicherungsgut in die Masse zurückzuholen (U.S.C. § 542(a)) sowie die Möglichkeit, erstrangige Sicherheiten an bereits belasteten Vermögensgegenständen zu bestellen (sog. Priming, U.S.C. § 364(b)). Auch die Eigenverwaltung und der Insolvenzplan dienen vor allem den Interessen des Schuldners. Der deutsche Gesetzgeber hat zwar wesentliche Elemente des US-amerikanischen Rechts übernommen, nicht hingegen diese grundlegende Wertung des dortigen Rechts.32
Ein Sanierungsregime, dessen Anwendungsbereich vor der materiellen Insolvenz liegt (bzw. beginnt), muss demgegenüber die Schuldnerinteressen in den Vordergrund stellen. Es sollte nur auf freiwilliger Basis in Anspruch genommen werden können. Auch sollte der Schuldner in seinen Entscheidungsbefugnissen grundsätzlich nicht beschränkt werden. Ein hinreichend aussichtsreicher Restrukturierungsversuch eines sanierungswürdigen Unternehmens sollte geschützt werden, ohne die davon betroffenen Gläubiger unangemessen zu beeinträchtigen. Spätestens aber wenn das Regime, sei es in der Verhandlungsphase oder im Plan, Eingriffe in Gläubigerrechte vorsieht, bedarf es eines Korrektivs zum Schutz der Gläubiger vor den Schuldnerinteressen. Denn das Verfahren darf weder ein Instrument zur Entledigung teurer Kredite sein, noch einem unrentablen Unternehmen ein Weiterwirtschaften zu Lasten der Gläubiger ermöglichen.33
Allerdings konkurrieren nicht nur Gläubiger- mit Schuldnerinteressen sondern auch die Interessen verschiedener Gläubigergruppen miteinander.34 Unterstützt eine qualifizierte Mehrheit von Gläubigern einen Sanierungsversuch, der auch einen Eingriff in ihre Rechte vorsieht, bedarf es zwar trotzdem noch einer rechtlichen Begründung für den Eingriff.35 Gleichwohl ist die Legitimationswirkung bereits sehr hoch und deshalb sollte der Sanierungsversuch effektiv nicht nur, aber insbesondere gegen Akkordstörer geschützt werden. Ein vorinsolvenzliches Sanierungsregime muss also grundsätzlich schuldnerfreundlich sein, gleichzeitig aber die Gläubigerinteressen dort schützen, wo sie betroffen sind. Außerdem darf nicht ignoriert werden, dass der Sanierungsversuch nur dann Aussicht auf Erfolg hat, wenn er von der Mehrheit der Gläubiger getragen wird, die dann aber auch gegen eine obstruierende Minderheit geschützt werden muss.

4. Einbeziehung von Anteilseignern

Anteilseignern steht in der vorinsolvenzlichen Sanierung ein erhebliches Obstruktionspotential zu.36 So könnten sie nach derzeitiger Rechtslage – jedenfalls bei der Rechtsform der GmbH – sowohl die Einleitung des Sanierungsversuchs als auch die Umsetzung des Plans frustrieren, indem sie die Leitungsorgane entsprechend anweisen oder notwendige Beschlüsse nicht fassen. Während mittlerweile anerkannt ist, dass in Sanierungssituationen eine Treuepflicht zwischen Gesellschaftern besteht, die Mitwirkungspflichten zwischen ihnen begründen kann,37 existiert anerkanntermaßen keine Mitwirkungspflicht der Anteilseigner gegenüber der Gesellschaft und deren Gläubigern.38
Rein wirtschaftlich betrachtet sollten Anteilseigner, deren Beteiligung wertlos ist, jedoch nicht in der Lage sein, einen Sanierungsversuch zu obstruieren und es sollten Eingriffe in das Beteiligungsrecht auch gegen ihren Willen möglich sein. Denn in diesem Fall sind die Fremdkapitalgeber die wirtschaftlichen Eigentümer des Unternehmens und sollten konsequenterweise auch dessen Geschicke mitbestimmen können. Soweit hiergegen eingewendet wird, außerhalb der Insolvenz fehle von vorneherein jede Grundlage für die Annahme, dass die Anteile „aus dem Geld“ sind,39 verkennt dies die Realität, vor allem für den paradigmatischen Fall der Notwendigkeit eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes, die LBO-Restrukturierung.40 Bei den hiervon betroffenen Unternehmen besteht häufig kein Zweifel daran, dass sie selbst unter Zugrundelegung von Fortführungswerten rechnerisch überschuldet sind; eine Insolvenzantragspflicht besteht dann nur wegen der positiven Fortbestehensprognose nicht.41 Es liegt in diesen Konstellationen mithin bereits das zuvor erwähnte Common Pool-Problem vor und genau aus diesem Grund sind Gläubiger in der Praxis auch bereit, wirtschaftliche Zugeständnisse zu machen, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Anteilseigner entweder einen eigenen Beitrag zur Restrukturierung leisten oder ihre Anteile ganz oder teilweise zur Verfügung stellen.
Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass ein vorinsolvenzliches Sanierungsregime, welches zu niedrige Hürden für Eingriffe in die Rechte von Anteilseignern vorsieht, Gefahr läuft leerzulaufen, weil sie dann von vorneherein verhindern werden, dass die Gesellschaftsorgane das Regime – jedenfalls früh genug – in Anspruch nehmen. Genau in diesem Spannungsfeld muss der Gesetzgeber ein Konzept für die (Nicht-)Einbeziehung der Anteilseigner entwerfen.

5. Vertragsrechtlicher Ansatz

Es ist ein Wesensmerkmal von Sanierungsverfahren, dass Mehrheitsentscheidungen getroffen werden, denen sich Einzelne beugen müssen und an die sie gebunden sind. Derartige Rechtsein-ZRI 2020, 161griffe bedürfen einer Rechtfertigung. Im Insolvenzverfahren ist diese fast immer schon dadurch gegeben, dass der wirtschaftliche Wert der Gläubigerforderungen unter dem Nominalwert liegt. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens liegen die Dinge komplizierter. Allerdings gilt auch insoweit, dass ein Sanierungsplan, der das Schlechterstellungsverbot beachtet, weder Art. 14 noch Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, wenn der Gesetzgeber mit dem Ziel des Erhalts von Vermögenswerten und Arbeitsplätzen in die Privatautonomie eingreift.42 Sofern ein Sanierungsplan jedoch nur selektiv wirken soll, ist nicht nur zu rechtfertigen, dass die Mehrheit der Gläubiger derselben Gruppe einen Eingriff in ihre eigenen Rechte auch zu Lasten der Minderheit beschließen können. Zu rechtfertigen ist gegenüber dem überstimmten Gläubiger zudem, dass bestimmte Gläubiger oder Gläubigergruppen von vornherein nicht an dem Plan beteiligt werden und daher auch nicht betroffen sind. Zwar lässt sich bei Geltung einer entsprechenden materiellen Zugangskontrolle auch insoweit eine Rechtfertigung finden. Der Begründungsaufwand wird jedoch höher.
Löst man sich für die Frage der Legitimität von vorinsolvenzlichen Restrukturierungshilfen von der insolvenzrechtlichen Sichtweise und versteht das Zustandekommen von vorinsolvenzlichen Sanierungsplänen oder Vergleichen stets als Vertragsschluss,43 könnte die Rechtfertigung leichter fallen. Nach dieser Sichtweise können allgemeine vertragsrechtliche Wertungen wie der Gedanke des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, der unzulässigen Rechtsausübung sowie des Kontrahierungszwangs fruchtbar gemacht werden. Mit diesem vertragsorientierten Verständnis der Restrukturierung lassen sich nicht nur vorinsolvenzliche Eingriffe in Gläubigerrechte rechtfertigen, sondern lässt sich auch die Frage nach der personalen Reichweite von Sanierungsplänen und Vergleichen nach klaren Maßstäben beantworten.44 Gegen die vertragsrechtliche Deutung wird zwar vorgebracht, dass es nur mittelbar um die Anpassung der bereits geschlossenen Verträge gehe, aus denen die Gläubiger ihre Forderungen herleiten. Tatsächlich würden sie dazu gezwungen, eine neuen „Vertrag“, nämlich den Sanierungsplan, abzuschließen.45 Dies erscheint allerdings als eine zu formale Betrachtung; in der Sache geht es letztlich doch um eine Änderung der bestehenden Verträge.
Problematischer ist der vertragsorientierte Ansatz jedoch aus einem anderen Grund. Er unterscheidet nämlich maßgeblich danach, ob die Haftungsmasse unzureichend ist oder nicht, mithin ob das bereits erwähnte Common Pool-Problem vorliegt. Wenn dem so ist, sollen die insolvenzrechtlichen Prinzipien und Mechanismen Anwendung finden, die auf eine Liquidation gerichtet sind; ansonsten soll für diese Prinzipien kein Raum sein und sollen stattdessen insolvenzunabhängige, vertragsrechtliche Restrukturierungsprinzipien Anwendung finden. Tatsächlich aber kann – hierauf wurde bereits hingewiesen – auch ohne das Vorliegen eines zwingenden Insolvenzantragsgrundes die Haftungsmasse zur Befriedigung aller Gläubiger unzureichend sein. Erneut gilt, dass in der Praxis häufig Schuldner auch schon während des präventiven Sanierungsversuchs unter Zugrundelegung von Fortführungswerten rechnerisch überschuldet sind. Jedenfalls aber kann der vertragsorientierte Ansatz bei der Herausarbeitung und ggf. auch Lösung maßgeblicher Probleme im vorinsolvenzlichen Bereich helfen.

6. One size fits all?

Eidenmüller hält das ESUG für einen „kompletten Fehlschlag“;46 Hölzle bezeichnet es als „Erfolgsmodell“.47 Auch wenn die Autoren Insolvenzrecht und -praxis aus unterschiedlichen Perspektiven betrachten, fragt es sich doch, wie es zu derart unterschiedlichen Einschätzungen kommen kann, zumal beide auch statistisch argumentieren. Ein Blick auf die für die jeweilige Schlussfolgerung angeführten Zahlen hilft: Eidenmüller stützt sich auf die absolut geringe Anzahl an Eigenverwaltungen, Planverfahren und Schutzschirmverfahren,48 während Hölzle auf den großen Anteil von Eigenverwaltungen bei den Großverfahren verweist.49 Diese Einschätzung wird durch jüngste Erhebungen belegt.50 So hat sich die Eigenverwaltung inzwischen bei den größten Unternehmensinsolvenzen zum Standard entwickelt.51 Nur in wenigen Fällen werden Verfahren, für die Eigenverwaltung beantragt ist, nicht in Eigenverwaltung eröffnet, und auch nur wenige kippen nach Eröffnung ins Regelverfahren.52 Hinzu kommt, dass die Überführung aus der Eigenverwaltung in die Regelinsolvenz nach Abschluss der Sanierung durchaus den Planungen entsprechen kann. Andererseits stagniert der Anteil der Eigenverwaltungen insgesamt betrachtet auf sehr niedrigem Niveau und stellt statistisch gesehen immer noch die große Ausnahme dar.53 Die Zahlen belegen mithin den ohnehin bekannten Befund, dass die Anforderungen an Restrukturierungen von Unternehmen einer gewissen Größenordnung regelmäßig anders gelagert sind als bei kleinen und mittleren Unternehmen, wobei für das Merkmal „Größe“ durchaus unterschiedliche Aspekte relevant sein können (Bilanzsumme, Anzahl der Arbeitnehmer, Anzahl der Gruppengesellschaften etc.). Was unterscheidet größere Fälle von den kleineren?
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An erster Stelle ist die Vielzahl der Beteiligten zu nennen. Das gilt vor allem für die Finanzierungsstruktur, also die Passivseite. Erstens besteht sie nicht selten aus diversen Finanzierungsinstrumenten (syndizierte Kredite, Betriebsmittelkredite, Anleihen, Schuldscheine, Avallinien etc.) und zweitens wird das jeweilige Instrument nicht selten seinerseits von einer Vielzahl von Investoren gehalten. Häufig geht es auch um die Restrukturierung von Konzernen und damit um eine Vielzahl von Gruppengesellschaften mit jeweils eigenen Geschäftsleitern und einem komplexen Geflecht aus Intercompany-Beziehungen. Sodann sind bei größeren Fällen regelmäßig erfahrene Berater (Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, operative Berater, finanzielle Berater etc.) mit ausreichend großen Teams involviert. Sanierungsversuche außerhalb der Insolvenz (zukünftig auch im Rahmen eines präventiven Restrukturierungsrahmens) ebenso wie innerhalb der Insolvenz können daher adäquat vorbereitet und durchgeführt werden.54 Damit hängt schließlich die Kostenfrage zusammen, da in größeren Fällen regelmäßig auch ausreichend finanzielle Ressourcen zur Verfügung stehen, um die Kosten etwa eines der Komplexität der Situation gerecht werdenden präventiven Restrukturierungsverfahrens oder Eigenverwaltungsverfahrens (ggf. in der Form eines Schutzschirmverfahrens) zu decken.
Aber auch innerhalb der „kleineren“ Unternehmen bietet sich kein einheitliches Bild. Wie schon der Begriff KMU, der für kleine und mittlere Unternehmen steht, zum Ausdruck bringt, handelt es sich auch insoweit nicht um einheitliche Lebenssachverhalte.55 So unterscheiden sich kleine Unternehmen von mittleren häufig durch einen Mangel an Ressourcen und eine hohe Verbundenheit des Unternehmens mit dem Unternehmer.56
Vor dem Hintergrund dieses Befundes hat schon der Gesetzgeber des ESUG bekanntlich einen differenzierenden Ansatz verfolgt, indem er in § 22a InsO für die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses auf die dort genannten Größenmerkmale abgestellt hat. Dieser Ansatz erscheint auch für die vorinsolvenzliche Sanierung als sinnvoll. Da der präventive Restrukturierungsrahmen auch den KMU zur Verfügung stehen soll, wäre der Gesetzgeber gut beraten, wenn er auch insoweit differenzieren und in gewissem Umfang einen zweispurigen Ansatz verfolgen würde. Es bedarf daher Sonderregeln für KMU, die ein nochmals vereinfachtes, noch schnelleres und noch effizienteres Verfahren zum Gegenstand haben. Unnötige Kosten sollten vermieden und der Zugang erleichtert werden.57 Gleichzeitig müsste dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei KMU aus den zuvor genannten Gründen eine erhöhte Missbrauchsgefahr besteht.58 Diesem sollte dadurch begegnet werden, dass das Verfahren stärker kontrolliert wird. Zu diesem Zweck sollte, auch wenn dadurch zusätzliche Kosten verursacht werden, regelmäßig eine Aufsichtsperson eingesetzt werden.

7. Internationaler Wettbewerb

Der deutsche Gesetzgeber wird außerdem berücksichtigen müssen, dass er sich zunehmend im internationalen Wettbewerb um das attraktivste Regime befindet. Das ist spätestens seit den ersten Restrukturierungen von deutschen Unternehmen im Rahmen eines Company Voluntary Arrangement im Anschluss an eine „Migration“ nach England bekannt.59 In der Folge wurde das Company Voluntary Arrangement von dem englischen Scheme of Arrangement verdrängt, nicht zuletzt deshalb, weil es – anders als das Company Voluntary Arrangement – dazu geeignet ist, auch mehrstufige Finanzierungsstrukturen durch Unterteilung in unterschiedliche Abstimmungsgruppen abzubilden.60 Während die Engländer also nur auf bestehende Verfahrensangebote zurückgreifen mussten, haben andere Mitgliedstaaten in den letzten Jahren die rechtlichen Rahmenbedingungen für Sanierungen überarbeitet und moderne Verfahren sowohl für den vorinsolvenzlichen Bereich als auch für die Insolvenz eingeführt.61 Zwar gibt es gerade in den jüngeren Mitgliedstaaten erhebliche Defizite bei der praktischen Handhabung durchaus moderner Verfahren.62 Das hängt vor allem mit einer unerfahrenen Justiz und niedrigen Fallzahlen zusammen. Der Trend zur Schaffung moderner Sanierungsverfahren, sei es vor oder in der Insolvenz, ist indes unverkennbar.
Aber nicht nur die jüngeren Mitgliedstaaten haben großen gesetzgeberischen Elan an den Tag gelegt. So scheint sich unser unmittelbarer Nachbar, Frankreich, seit geraumer Zeit auf einer restrukturierungsrechtlichen Dauerbaustelle zu befinden.63 Inzwischen verfügt Frankreich neben nicht weniger als fünf Insolvenzverfahren (Sauvegarde financière accélérée, Sauvegarde accélérée, Sauvegarde, Redressement judiciaire und Liquidation) über zwei präventive Restrukturierungsverfahren (Mandat ad hoc und Conciliation) und kann durchaus Erfolge bei der Restrukturierung verzeichnen.
Während es den meisten Mitgliedstaaten primär darum geht, für nationale Unternehmen einen geeigneten Rahmen zur Sanierung zu bieten, geben andere das Ziel aus, auch für ausländische Unternehmen bzw. deren Gläubiger eine attraktive Sanierungsalternative zu bieten. Das betrifft vor allem einen weiteren unmittelbaren Nachbarn, die Niederlande. So liegt in den Niederlanden bereits seit geraumer Zeit das sog. „Gesetz zur ZRI 2020, 163Bestätigung individuell vereinbarter Restrukturierungspläne zur Vermeidung der Insolvenz“ vor.64 Obwohl im niederländischen Konkursgesetz verankert, soll es sich, wie der Name bereits sagt, um ein Verfahren handeln, das vor der Insolvenz eingeleitet werden kann, nämlich wenn die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hinreichend absehbar ist. Vereinfacht gesagt hat sich der niederländische Gesetzgeber in der derzeitigen Entwurfsversion sowohl beim englischen Scheme of Arrangement als auch beim US-amerikanischen Chapter 11-Verfahren bedient und die jeweils als vorteilhaft angesehenen Regelungen übernommen.65 Dadurch nimmt der niederländische Gesetzgeber die Umsetzung der europäischen Restrukturierungs-Richtlinie nicht nur vorweg, sondern geht sogar darüber hinaus. Erwähnt sei hier lediglich die Möglichkeit von Eingriffen in unerfüllte Verträge. Zwar wird der Schuldnerin kein unmittelbares, quasi-insolvenzrechtliches Sonderkündigungsrecht an die Hand gegeben; allerdings sieht der Gesetzentwurf ein abgestuftes Prozedere vor, das letztlich in eine Kündigung münden kann. In den Niederlanden wird also auch schon im Rahmen der präventiven Restrukturierung auf Instrumente der leistungswirtschaftlichen Sanierung, hier als Insolvenzvertragsrecht bezeichnet, zurückgegriffen werden können.
Allerdings gibt es weitere Prätendenten für die Nachfolge des englischen Scheme of Arrangement nach dem Brexit.66 So preisen irische Praktiker zunehmend ihre Version des Scheme of Arrangement als gleichermaßen geeigneten Rahmen für Restrukturierungen von ausländischen Gesellschaften.67 Hervorgehoben wird die große Ähnlichkeit des irischen Scheme of Arrangement mit dem englischen. Tatsächlich bestehen viele Parallelen zwischen beiden Verfahren und dabei geht die irische Variante noch über die englische hinaus. Erwähnt sei zum einen die Möglichkeit, dass die Geschäftsleiter die maßgeblichen Versammlungen auch ohne eine gerichtliche Anordnung durchführen dürfen und zum anderen, dass sie zum Schutz des Verfahrens ein Moratorium beantragen können. Hinzu kommt, dass das irische Scheme of Arrangement im Rahmen einer sog. Examinership durchgeführt werden kann. Wesentliche Elemente dieser Variante sind ein durch den Antrag ausgelöstes, umfassendes Moratorium, die fakultative gerichtliche Bestellung eines Examiners, dem grundsätzlich auch die Ausübung eines Sonderkündigungsrechts für Verträge zusteht sowie die Priorität von Finanzierungen im Rahmen des Verfahrens.68 In dieser Variante ist das irische Scheme of Arrangement dann eher mit dem deutschen Schutzschirmverfahren vergleichbar, ohne dass eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegen muss.69 Schließlich werben irische Praktiker mit der Erfahrung und Expertise irischer Gerichte und Richter.70 Sollten bisher ungeklärte Fragen auftauchen, könnten diese wegen der Zugehörigkeit Irlands zum Common Law im Rückgriff auf Entscheidungen englischer Gerichte gelöst werden.71
Sind all diese Überlegungen im Lichte des Harmonisierungsbestrebens der Europäischen Kommission zukünftig überhaupt relevant? Ohne Zweifel ja, denn die Restrukturierungs-Richtlinie räumt den Mitgliedstaaten weitgehende Umsetzungsspielräume ein. Es bestehen über 80 (!) Wahlmöglichkeiten bzw. Abweichungsbefugnisse für den nationalen Gesetzgeber. Wettbewerbsorientierte Gesetzgeber haben also ausreichend Spielraum zur Schaffung eines attraktiven Sanierungsstandortes. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, zeichnet sich schon jetzt ab, dass es zu einem forum shopping kommen wird. Ob damit auch zwingend ein race to the bottom, d. h. ein ruinöser Wettbewerb der Rechtsordnungen einhergehen muss, ist indes durchaus nicht zwingend. Denn erstens hat es diesen Wettbewerb auch schon vor Verabschiedung der Restrukturierungs-Richtlinie gegeben72 und zweitens ist die Missbrauchsgefahr im vorinsolvenzlichen Bereich weniger akut als nach Eintritt der materiellen Insolvenz.73
Für den deutschen Gesetzgeber folgt daraus: Er muss nicht nur die diffizile Aufgabe bewältigen, ein in sich stimmiges Konzept vorzulegen, in dem vorinsolvenzliche und insolvenzverfahrensrechtliche Regeln sorgfältig aufeinander abgestimmt sind.74 Zugleich muss er im Auge behalten, ob bzw. wo in Europa aus Praktikersicht attraktivere Regelwerke verfügbar sind oder werden und dann entscheiden, ob bzw. inwieweit konzeptionelle Abstriche gemacht werden, um auch die komplexen Restrukturierungen in Deutschland zu „halten“.

III. Kernelemente eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes

Die Diskussion über die Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes wird in Deutschland – wenn auch mit teilweise größeren Unterbrechungen – schon sehr lange geführt.75 Mit Inkrafttreten der Restrukturierungs-Richtlinie ist die Frage, ob es ein Regime geben wird, entschieden. Jetzt geht es darum, wie es aussehen wird. Im Folgenden wird entwickelt, welche Kernelemente ein vorinsolvenzliches Sanierungsregime, das den Anforderungen der Praxis gerecht wird und systematisch so konsistent wie möglich ist, enthalten sollte. Dabei wird auf die vorstehenden Erörterungen zu Grundfragen der vorinsolvenzlichen Sanierung (siehe dazu oben unter II) zurückgegriffen werden. Da jedoch die Vorlage des ersten Gesetzentwurfs zur Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie unmittelbar bevorsteht, ZRI 2020, 164wird außerdem erörtert, ob sie die Umsetzung dieser Kernelemente erlaubt.

1. Wesentliche Verfahrensmerkmale

Ein deutsches vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren sollte dem Zweck dienen, die Restrukturierung sanierungsfähiger Unternehmen auch dann zu ermöglichen, wenn zwar ein vollumfänglicher Konsens nicht herbeigeführt werden kann, jedoch die überwiegende Mehrheit der Gläubiger eine Sanierung gegenüber der Insolvenz bevorzugt. Wegen des potentiell wettbewerbsverzerrenden Charakters von hierfür erforderlichen Eingriffsmöglichkeiten muss bei der Konzeption aber darauf geachtet werden, dass die Sanierung so marktkonform wie möglich erfolgt. Das Verfahren darf demgegenüber weder ein Instrument zur Entledigung von Schulden außerhalb der Krise sein, noch unrentablen Unternehmen ein Weiterwirtschaften zu Lasten der Gläubiger unter staatlicher Obhut erlauben.76
Zur Umsetzung dieses Grundprinzips sind vor allem zwei Ansätze denkbar. Zum einen könnte ein vorinsolvenzliches Verfahren im zivilprozessualen Sinn geschaffen werden, das die Erfüllung eines Eröffnungsgrundes erfordert, auf entsprechenden Antrag mit einer gerichtlichen Eröffnungsentscheidung beginnt, in dem eine Aufsichtsperson eingesetzt wird und das sodann Regelungen für ein in zeitlicher und sachlicher Hinsicht sehr weitreichendes Moratorium sowie einen umfassenden Plan vorsieht. Gemeint ist ein dem Insolvenzverfahren vergleichbares Verfahren, allerdings ohne materielle Insolvenz (Verfahrensmodell).77 Zum anderen könnte an ein vom Insolvenzverfahren strikt getrenntes Maßnahmenbündel gedacht werden. Eine solche Konzeption würde grundsätzlich auf die Einsetzung einer Aufsichtsperson verzichten und im Rahmen eines Moratoriums nur sehr eingeschränkt die Suspendierung von Rechten auch nur bestimmter, vor allem plangebundener Gläubiger erlauben. Außerdem würden sich die Wirkungen des Plans nur auf bestimmte Gläubiger(-Gruppen) erstrecken (Maßnahmenmodell). Die Restrukturierungs-Richtlinie würde beides erlauben.78
Nach der hier vertretenen Auffassung und unter Berücksichtigung der Erörterungen zu Grundfragen der vorinsolvenzlichen Sanierung (dazu oben unter II) muss das Pendel in Richtung des Maßnahmenmodells schlagen.79 Allerdings muss der deutsche Gesetzgeber – wie erwähnt – im Blick behalten, dass er sich im Wettbewerb mit anderen – zumindest europäischen – Staaten befindet und das deutsche Regelwerk aus Praktikersicht hinreichend wettbewerbsfähig ist. Jedenfalls sollte das Sanierungsinstrument schnell und effizient sein, einen frühzeitigen Zugang gewährleisten und sich möglichst wenig auf den operativen Geschäftsbetrieb des betroffenen Unternehmens auswirken.80 Die gerichtliche Involvierung sollte auf ein Minimum reduziert werden. Gerichtliche Entscheidungen sind aber immer dann notwendig, wenn in Gläubiger- oder Anteilseignerrechte eingegriffen wird, sei es zum einstweiligen Schutz eines aussichtsreichen Sanierungsvorhabens gegen Obstruktion oder im Rahmen eines Sanierungsplans. Die gerichtliche Sanktionierung eines Sanierungsplans kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn die Gläubiger zuvor im Rahmen eines marktkonformen Abstimmungsmechanismus für diesen gestimmt haben. Ohnehin sollten Eingriffe in Drittrechte nur dann und so lange in Betracht kommen, wie davon auszugehen ist, dass der Sanierungsversuch von der notwendigen Mehrheit der Gläubiger unterstützt (werden) wird. Je näher die unternehmenstragende Gesellschaft an der materiellen Insolvenzreife ist, desto weitreichender sollten Eingriffe in Rechte der Beteiligten sein können. Allerdings sollte in gleichem Maße das Schutzniveau für die Anteilseigner absinken. Im Folgenden sollen die wesentlichen Verfahrensmerkmale81 ausführlicher erläutert werden.

2. Standort im deutschen Recht

Zunächst aber kurz zu der Frage, an welcher Stelle im deutschen Recht ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren sinnvollerweise verankert werden sollte, in der Insolvenzordnung oder in einem separaten Gesetz? Einige Stimmen plädieren dafür, von der Schaffung eines separaten Sanierungsrahmens abzusehen; es bedürfe lediglich einer Nachjustierung im ESUG.82 Sie befürchten, das durch das ESUG gerade erst modernisierte Insolvenz(plan)verfahren würde sofort wieder entwertet. Erstens würde im Zweifel jedes Krisenunternehmen – ungeachtet seiner Eignung – zunächst den Versuch einer Sanierung über den präventiven Restrukturierungsrahmen unternehmen und in der Folge würden regelmäßig nur noch finanziell ausgezehrte Unternehmen im Insolvenzverfahren landen.83 Zweitens würde sich ein erheblicher Reputationsverlust des Insolvenz(plan)verfahrens einstellen.84 Der präventive Restrukturierungsrahmen dürfe also weder als eine Option zur insolvenzgestützten Restrukturierung noch als das bessere Sanierungsverfahren wahrgenommen werden.85 Letztlich geht es den Vertretern dieser Auffassung also weniger um die Verortung des Verfahrens als um einen möglichst engen Anwendungsbereich.
Gegen eine Verankerung des Verfahrens in der Insolvenzordnung spricht das häufig so formulierte Abstandsgebot, mithin die zeitliche und inhaltliche Trennung vom Insolvenzverfahren. Auch wenn einige der für den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch relevanten Maßnahmen Ähnlichkeiten zu insolvenzrechtlichen ZRI 2020, 165Instrumentarien aufweisen, geht es gerade um die Insolvenzvermeidung. Dieses Grundanliegen würde konterkariert, fände der präventive Restrukturierungsrahmen seine Heimat in der Insolvenzordnung. Damit im Zusammenhang steht die mit dem Begriff der Insolvenz verbundene Stigmatisierung.86 So richtig es ist, dass das ESUG einen Beitrag dazu geleistet hat, dass das Insolvenzverfahren nicht mehr nur als reines Zerschlagungsverfahren wahrgenommen wird,87 so richtig ist es, dass die mit der Antragstellung verbundene Stigmatisierung nicht beseitigt ist.88 Zuweilen wird sogar bezweifelt, dass sie überhaupt jemals vermieden werden könne.89 Jedenfalls aber gibt es eine Vielzahl von Unternehmen, die durch ein „Insolvenz“-Verfahren einen erheblichen, zuweilen irreversiblen Schaden erleiden würden. Dazu zählen etwa Unternehmen, deren Geschäftsmodelle lange Akquise-, Planungs- und Bauzeiten vorsehen, erhebliche Vorfinanzierungsbedarfe bzw. Gewährleistungsfristen haben, von Serviceleistungen und funktionierender Ersatzteilversorgung abhängig sind (also insbesondere Maschinen- und Anlagenbauer) sowie Unternehmen, bei denen das Kundenvertrauen in die Solvenz essentiell ist (also insbesondere Finanzdienstleistungsunternehmen).
Das neue Regime sollte also sinnvollerweise außerhalb der Insolvenzordnung geregelt werden. Dies könnte beispielsweise durch eine Einpassung in das Vollstreckungs-, Handels- und Gesellschaftsrecht geschehen. Ein entsprechender Vorschlag liegt auch bereits vor und sieht die Umsetzung in neu einzufügenden §§ 313a bis c, 314a BGB sowie einem neuen § 765b ZPO, flankiert durch Ergänzungen in der InsO und dem GVG vor.90 Diesem Vorschlag gebührt das Verdienst, den Blick darauf gelenkt zu haben, dass man die Regelungswirkungen eines präventiven Restrukturierungsrahmens primär im Schuld- und Vollstreckungsrecht finden würde. Allerdings erscheint ein derart zersplitterter Regelungsansatz als potentiell schwieriger erklär- und anwendbar und engt den Anwendungsbereich darüber hinaus ohne Not ein. Es ist daher auch zu bezweifeln, ob es – wie vom Verfasser des Vorschlags behauptet91 – stimmt, dass er international konkurrenzfähig wäre. Letztlich sprechen also die besseren Argumente für ein separates Gesetz.92

3. Berechtigung zur Inanspruchnahme der Maßnahmen

Sodann stellt sich die Frage, wer das Recht haben soll, die Sanierungsinstrumente in Anspruch zu nehmen bzw. ob gar eine Pflicht dazu besteht. Außerdem ist zu klären, ob es einer Schwelle bedarf und, wenn ja, wie diese zu definieren ist.

3.1 Initiativrecht

Geht es beim vorinsolvenzlichen Sanierungsregime vorrangig um die Schuldnerinteressen,93 muss das Initiativrecht, jedenfalls zu Beginn, beim Schuldner liegen.94 Abgesehen von einem nicht zu unterschätzenden Missbrauchspotential verspricht eine Sanierung gegen den Willen der Anteilseigner „mit der Brechstange“ keinen Erfolg.95 Zu denken wäre aber an ein gestaffeltes Planvorlagerecht. Dabei sollte zunächst dem Schuldner exklusiv das Recht zur Vorlage eines Plans eingeräumt werden. Nach Ablauf der Exklusivitätsperiode sollten dann aber auch die Gläubiger berechtigt sein, einen Plan vorzulegen. Das dürfte dann relevant werden, wenn sich herausgestellt hat, dass die Gläubiger den präventiven Sanierungsversuch zwar zu unterstützen bereit sind, allerdings nicht zu den vom Schuldner vorgeschlagenen Bedingungen.96 Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 1 RL würde ein derart gestaffeltes Planvorlagerecht erlauben.
Es sollte aber keine Pflicht zur Inanspruchnahme einer gesetzlichen Sanierungsoption geben.97 Das ist jedenfalls mit Blick auf die Restrukturierungs-Richtlinie nicht selbstverständlich, ist doch in Art. 19 lit. b die Rede von der Notwendigkeit, Schritte einzuleiten, um eine Insolvenz abzuwenden. Man kann dies durchaus als Aufforderung an den nationalen Gesetzgeber verstehen, eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme des präventiven Restrukturierungsrahmens einzuführen. Die Einführung einer – ggf. sogar sanktionsbewehrten – Antragspflicht wäre jedoch mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Garantien in Art. 9 und 14 GG nicht unproblematisch,98 selbst wenn es gelingen würde, die Eingriffsschwelle konkret genug zu formulieren.99 Jedenfalls bedürfte ein derart gravierender Eingriff in das gesellschaftsrechtliche Kompetenzgefüge einer entsprechenden Rechtfertigung, die bisher nicht evident ist.

3.2 Materielle Zugangsvoraussetzung

Der vorinsolvenzliche Sanierungsversuch im Rahmen eines entsprechenden Regimes würde grundsätzlich in drei Phasen ablaufen:100 In einer ersten Phase würde der Schuldner ohne ge-ZRI 2020, 166richtliche Involvierung die Verhandlungen mit seinen Stakeholdern beginnen, die idealerweise in eine konsensuale Sanierung münden. Bedürfte es zum Schutz der Verhandlungen einstweiligen Rechtsschutzes, so könnte dieser ebenso bei Gericht beantragt werden wie die Bestellung einer Aufsichtsperson (Verhandlungsphase). Die zweite Phase betrifft die Abstimmung über den Plan, dessen Annahme durch die Beteiligten und Bestätigung durch das Gericht (Annahmephase). Daran würde sich die dritte Phase anschließen, in der nach Rechtskraft der gerichtlichen Bestätigung des Plans die darin vorgesehenen Restrukturierungsmaßnahmen umgesetzt werden (Umsetzungsphase).
In allen Phasen sind Eingriffe in Beteiligtenrechte möglich und es ist die Frage zu klären, ob es hierfür einer materiellen Zugangsvoraussetzung bedarf und, wenn ja, worin sie bestehen soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Maßnahmen während der Verhandlungsphase nur um temporäre Eingriffe, im Rahmen des Sanierungsplans hingegen um dauerhafte handelt. Jedenfalls erfolgt die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts in einem Spannungsfeld zwischen dem Schutz der grundrechtlich geschützten Interessen von Gläubigern und Anteilseignern vor unverhältnismäßigen Eingriffen einerseits und der Gefährdung der Sanierungsaussichten durch eine insolvenznahe Ausgestaltung der Zugangsvoraussetzungen andererseits.101
Gem. Art. 4 Abs. 1 RL soll der präventive Restrukturierungsrahmen Schuldnern zur Verfügung stehen, bei denen die „Insolvenz wahrscheinlich“ ist. Eingetreten darf die Insolvenz hingegen noch nicht sein (Erwägungsgrund 24 RL). Diese Formulierung ist erkennbar vage, was nicht überrascht, muss doch in der Richtlinie der Rahmen für diverse Mitgliedstaaten mit unterschiedlich ausgestalteten Insolvenzgründen gesetzt werden. Für den deutschen Gesetzgeber bedeutet dies einen gewissen Spielraum für die Umsetzung und es mangelt nicht an Vorschlägen.102 Diese reichen von dem Verzicht auf jegliche Eingriffsschwelle103 über das Vorliegen einer Strategiekrise,104 einer Erfolgskrise,105 einer Bestandsgefährdung im Sinne des Bilanzrechts,106 über den Krisenbegriff im Sinne des vormaligen Eigenkapitalrechts,107 den Krisenbegriff im Sinne der Sanierungskreditrechtsprechung108 bis hin zur drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO.109 Zuletzt ist sogar vorgeschlagen worden, es der Praxis zu überlassen, die maßgeblichen Kriterien zu entwickeln.110 Dazu ist Folgendes anzumerken:
Da der Restrukturierungsplan weitreichende Eingriffe in Rechte von Beteiligten enthalten kann bzw. wird, müssen Anknüpfungspunkte wie eine Strategie- oder Erfolgskrise von vornherein ausscheiden. Das gilt erst recht für den Verzicht auf jegliche Eingriffsschwelle. Auch wenn Schuldner grundsätzlich dazu angehalten werden sollten, den Sanierungsversuch frühzeitig zu beginnen, würden hier nicht zuletzt auch verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen. Allerdings bleibt es jedem Schuldner unbenommen, den Sanierungsversuch frühzeitig zu beginnen, und je besser die wirtschaftliche Situation, desto besser die Aussichten auf die Annahme des Sanierungsvorschlags. Demgegenüber setzen der Krisenbegriff im Sinne des vormaligen Eigenkapitalersatzrechts und der Sanierungskreditrechtsprechung sowie die Bestandsgefährdung im Sinne des Bilanzrechts zu einem späteren Zeitpunkt an. Beiden Merkmalen fehlt es jedoch an der notwendigen Konkretisierung, um grundrechtsrelevante Eingriffe rechtfertigen zu können.111
Konkreter – und zeitlich noch insolvenznäher angesiedelt – ist schließlich das Merkmal der drohenden Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 18 InsO. Und tatsächlich wird dieses Merkmal häufig als geeignete materielle Zugangsvoraussetzung für den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch genannt.112 De lege lata ist eine Anknüpfung an § 18 InsO aber deshalb problematisch, weil nach ganz herrschender Auffassung bei Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit auch die Fortbestehensprognose aus § 19 Abs. 2 InsO negativ ist und daher praktisch immer auch eine insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt. Denn die im Rahmen der Überschuldungsprüfung anzustellende Fortbestehensprognose umfasst nach herrschender Auffassung jedenfalls auch eine Liquiditätsprognose, die nach grundsätzlich denselben Maßstäben zu erfolgen hat wie die Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit.113 Damit aber wäre das in Erwägungsgrund 24 RL genannte Abstandsgebot nicht eingehalten, wonach der präventive Restrukturierungsversuch nicht mehr zur Verfügung stehen soll, wenn der Schuldner bereits insolvent ist.
Brinkmann zufolge kann das Problem der Überschneidung von drohender Zahlungsunfähigkeit und Fortbestehensprognose jedoch aufgelöst werden. Man müsse nur die drohende Zahlungsunfähigkeit – jedenfalls für die Zwecke der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie – von der Überschuldung „emanzipieren“, indem man die mögliche Restrukturierung (auf Grundlage des präventiven Rahmens) nur bei der Fortbestehensprognose berücksichtige, nicht aber bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Ist die Liquiditätsplanung im Prognosezeitraum negativ, drohe zwar die Zahlungsunfähigkeit. Sei aber davon auszugehen, dass die Restrukturierung gelinge, sei die Fortbestehensprognose positiv.114 Diese Sichtweise unterscheidet danach, für welchen Zweck die Prognose bemüht wird. Während die Überschuldungsprüfung und damit die Fortbestehensprognose gem. § 19 InsO die Frage beantworten soll, ab welchem Zeitpunkt die Organe einer Schuldnerin ein Insolvenzverfahren ZRI 2020, 167beginnen müssen, geht es bei § 18 InsO um den Anreiz zur frühzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags, mithin um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Organe einer Schuldnerin ein Insolvenzverfahren beginnen können.115
Diese Differenzierung ist durchaus einleuchtend und würde hinsichtlich der Beurteilung der Fortbestehensprognose auch der aktuellen Rechtslage entsprechen. Hinsichtlich der drohenden Zahlungsfähigkeit gem. § 18 InsO ist dies indes nicht der Fall und kann sie daher nicht als materielle Zugangsvoraussetzung für den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch bzw. Ausfüllung des Begriffs der „wahrscheinlichen Insolvenz“ gem. Art. 4 Abs. 1 RL dienen. Sollte der Überschuldungstatbestand weiterhin ein zwingender Insolvenzantragsgrund bleiben,116 bedarf es also einer anderen Rechtfertigung für vorinsolvenzliche Eingriffe in Gläubiger- und Anteilseignerpositionen. Diese sind aber nicht nur dann gefährdet, wenn die Liquidität prognostisch nicht mehr ausreichend ist. Denkbar ist eine Gefährdung auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldendeckungspotentials, mithin wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt. Es ist daher bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen worden, dass eine Überschuldung auf Basis von Fortführungswerten, nach aktueller Gesetzeslage kein Insolvenzauslöser, aber eine geeignete Zugangsschwelle für einen vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch wäre.117

3.3 Exkurs: Zur Zukunft des Überschuldungstatbestandes

Der Insolvenzantragsgrund der Überschuldung hat eine wechselvolle Geschichte hinter sich. Diese reicht bis ins Preußische Recht zurück und bis heute ist die Überschuldung Spielfeld gesetzgeberischer Optimierungsversuche.118 Nachdem der Bundesgerichtshof noch im Jahre 1992 in seiner berühmten Dornier-Entscheidung dem von Karsten Schmidt entwickelten modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff gefolgt war,119 führte der Gesetzgeber im Jahre 1999 mit der Insolvenzordnung den heute als herkömmlichen zweistufigen Überschuldungsbegriff bezeichneten Tatbestand ein. Aufgrund der massiven wirtschaftlichen Auswirkungen der Finanzmarktkrise 2007/2008 sah er sich jedoch gezwungen, den Überschuldungsbegriff im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpaketes zur Stabilisierung des Finanzmarktes zu verändern. Es wurde daher der modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff in § 19 InsO gesetzlich verankert. Diese Neufassung des § 19 InsO sollte ursprünglich nur für zwei Jahre gelten, musste jedoch wegen des damit letztlich verbundenen Bugwelleneffekts bereits im Jahre 2009 bis Ende 2013 verlängert werden. Schließlich wurde auch diese Befristung vollständig aufgehoben, so dass damit der Wechsel zur alten Rechtslage vor Einführung der Insolvenzordnung endgültig vollzogen war. Damit kam auch kurzzeitig die Diskussion über den Überschuldungstatbestand zum Erliegen. Das hat sich jetzt wieder geändert.
Tatsächlich ist zu konstatieren, dass es Gesetzgeber, Rechtsprechung und Wissenschaft bis heute nicht gelungen ist, ein überzeugendes Konzept für den Überschuldungstatbestand zu entwickeln.120 Erstens ist er – unstreitig – sowohl in insolvenz- als auch strafrechtlicher Hinsicht praktisch weitgehend bedeutungslos.121
Zweitens ist der Überschuldungstatbestand bestenfalls eingeschränkt justiziabel. Das gilt zunächst für den gesetzlich nicht geregelten Überschuldungsstatus, der eine Vielzahl von spezifischen Ansatz- und Bewertungsproblemen aufwirft, von denen viele als nicht gelöst gelten dürften bzw. bei denen vielfältige Beurteilungsspielräume bestehen.122 Noch größere Unsicherheiten wirft der Begriff der Fortbestehensprognose auf,123 was insbesondere mit der Einschätzung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Zuständen zusammenhängt, die in der Zukunft liegen und von denen die Zahlungsfähigkeit maßgeblich abhängt. Insbesondere hängt das Ergebnis der Fortbestehensprognose häufig davon ab, ob komplexe Restrukturierungsverhandlungen zwischen einer Vielzahl von Beteiligten am Ende zu einem positiven Ergebnis führen werden. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass der überwiegende Teil der benötigten Zusagen, häufig gar alle, über einen längeren Zeitraum nicht in verbindlicher Form vorliegen. Dies gilt schon deshalb, weil eine verbindliche Einigung auf die erforderlichen Sanierungsbeiträge aus rechtlichen Gründen nur auf der Grundlage eines tragfähigen, in der Regel von einem unabhängigen Experten erstellten Sanierungskonzepts erfolgen kann, das üblicherweise erst während der Restrukturierungbemühungen erstellt wird. Hinzu kommt, dass die Beteiligten die eigene Zusage von der Zusage anderer Beteiligter abhängig machen werden, so dass Verlässlichkeit erst in einer späten Phase erzielt werden kann. Es kann daher häufig zunächst nur schwer vorhergesagt werden, ob alle für die Finanzierung des Sanierungsprozesses notwendigen Parteien die Sanierung unterstützen werden.
Die sich aus der bestenfalls eingeschränkten Justiziabilität ergebenden Unsicherheiten wiegen drittens umso schwerer, als die Insolvenzverschleppung wegen Überschuldung gravierende Konsequenzen für die betroffenen Organe mit sich bringen kann. Diese ergeben sich sowohl aus dem Straf- als auch dem ZRI 2020, 168Zivilrecht.124 Die Abkehr von der schadensbasierten Haftung wegen Insolvenzverschleppung hin zur Haftung für verbotene Zahlungen erleichtert zwar den Insolvenzverwaltern die Geltendmachung von Ansprüchen gegen ehemalige Geschäftsleiter erheblich, hat aber nur wenig mit dem Gerechtigkeitsanliegen einer Organhaftung zu tun.
Schließlich löst der Überschuldungstatbestand viertens die bereits erwähnten systemrelevanten Abgrenzungsschwierigkeiten aus. Schon nach aktueller Rechtslage besteht nach fast einhelliger Auffassung kein Unterschied zwischen der negativen Fortbestehensprognose i. S. v. § 19 Abs. 2 InsO einerseits und der drohenden Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 18 InsO andererseits.125 Das sich aus dieser Vorschrift ergebende Antragsrecht ist daher praktisch bedeutungslos und gleichzeitig die mit ihm verbundene rechtspolitische Zielsetzung bisher im Wesentlichen verfehlt. Mit der Möglichkeit einer frühzeitigeren Antragstellung sollten nämlich einerseits die Sanierungschancen für Unternehmen erhöht, andererseits die Insolvenzmasse gemehrt und die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verbessert werden.126 Ähnlich ist das Problem der Abgrenzung mit dem Begriff der „wahrscheinlichen Insolvenz“ i. S. v. Art. 4 Abs. 1 der Restrukturierungs-Richtlinie gelagert.127
Nach alledem überrascht es nicht, dass diverse Stimmen die ersatzlose Streichung der Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgrund gefordert haben.128 Andere haben sich dieser Forderung im Grunde angeschlossen, sich gleichzeitig aber für eine im selben Zuge einzuführende Antragspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit ausgesprochen.129 Wieder andere erachten die Überschuldung zwar grundsätzlich als tauglichen Insolvenzeröffnungsgrund, allerdings nicht im Sinne einer Antragspflicht.130
Zuletzt haben sich jedoch auch wieder vermehrt Stimmen gemeldet, die den Überschuldungstatbestand als zwingenden Insolvenzantragsgrund beibehalten wollen.131 Übereinstimmend weisen sie darauf hin, dass er in rechts- und ordnungspolitischer Hinsicht eine wichtige, gar unverzichtbare Funktion erfülle und daher beibehalten werden müsse. Betont werden in diesem Zusammenhang vor allem Gläubigerschutz und rechtzeitige Verfahrenseröffnung, Ordnungs- und Disziplinierungsfunktion sowie gesellschaftsrechtlicher Kapitalschutz.132 Dem Argument, dass der Überschuldungstatbestand diese Funktionen in der Praxis gerade nicht erfüllt, wird mit dem Hinweis begegnet, auch gegen Strafgesetze und Ordnungswidrigkeitstatbestände werde häufig verstoßen und trotzdem nicht gefordert, das entsprechende Verhalten zu legalisieren.133 Diese Parallele verkennt indes den Kern des Problems: Im Gegensatz zu demjenigen, der wissentlich gegen einen Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestand verstößt, ist es für den Geschäftsleiter gerade nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob bzw. wann er gegen die aus einer insolvenzrechtlichen Überschuldung resultierenden Handlungspflicht verstößt, mit potentiell gravierenden Konsequenzen. Ursächlich hierfür sind die beschriebenen Unsicherheiten bei der Bestimmung von rechnerischer Überschuldung und Fortbestehensprognose. Auch dem Umstand, dass eine Vielzahl von Jurisdiktionen keinen vergleichbaren Überschuldungstatbestand kennen,134 wird keine Bedeutung beigemessen.
Bezeichnenderweise gelangen auch jene Stimmen, die grundsätzlich für die Beibehaltung der Überschuldung als zwingendem Insolvenzantragsgrund plädieren, zu keiner einheitlichen Auffassung, wie er genau ausgestaltet sein soll. So umfasst das neuerliche Meinungsspektrum u. a. die uneingeschränkte Beibehaltung des Überschuldungsbegriffs in seiner aktuellen Fassung,135 die Beibehaltung allerdings mit einem kürzeren Prognosezeitraum,136 die Rückkehr zum herkömmlichen Überschuldungsbegriff137 sowie die Aufgabe des prognostischen Elements der Fortbestehensprognose.138 In gewisser Weise belegt die jüngste Meinungsoffensive für die Beibehaltung des Überschuldungstatbestandes also das Hauptargument der Gegenauffassung, d. h. dass es weder dem Gesetzgeber noch der Rechtsprechung oder der Wissenschaft gelungen ist bzw. zu gelingen scheint, den Tatbestand so zu formulieren, dass er handhabbar und damit für die Praxis auch relevant ist.
Allerdings ist den Verfechtern der Beibehaltung des Überschuldungstatbestandes in rechtspolitischer Hinsicht zu konzedieren, dass spätestens der Eintritt einer Überschuldung – ggf. auch schon einer drohenden Überschuldung – den Gesellschaftsorganen Anlass geben muss, die Krisensituation ebenso wie etwaige Handlungsoptionen zu evaluieren. Auch ist es zumin-ZRI 2020, 169dest theoretisch nachvollziehbar, dass Anteilseigner ab diesem Zeitpunkt einen höheren Anreiz haben könnten, in risikoreiche Projekte mit potentiell negativem Kapitalwert zu investieren.139 Unzutreffend ist hingegen die Hypothese, dass es zwingend im besten Interesse der Beteiligten und dabei insbesondere der Gläubiger liegt, wenn ein überschuldetes Unternehmen Insolvenzantrag stellt. In aller Regel führt gerade die Insolvenz zur Vernichtung von Werten und damit der größten Vermögenseinbuße der Gläubiger. Entscheidend ist, dass die Organe ab dem Zeitpunkt, da Gläubigerpositionen in Gefahr geraten, verpflichtet sind, deren Interessen in ihre Abwägungen mit einzubeziehen bzw. ihnen Vorrang einzuräumen. Denn ist ein Unternehmen überschuldet, gehört es wirtschaftlich betrachtet seinen Gläubigern. Die Diskussion über die rechtlichen Konsequenzen einer Überschuldung sollten daher primär auf der Ebene des Pflichtenkreises der Organe in der Krise geführt werden.140

4. Anwendungsbereich

Es besteht die allgemeine Erwartungshaltung, dass ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren vor allem im Rahmen einer finanzwirtschaftlichen Restrukturierung zum Einsatz kommen würde.141 Dies zeigt auch der Blick auf vergleichbare Verfahren in anderen Mitgliedstaaten wie insbesondere das englische Scheme of Arrangement142 sowie der französische Mandat ad hoc und die Conciliation.143 Der insoweit paradigmatische Fall bleibt die in die Krise geratene LBO-Finanzierung.144 Die Restrukturierung von LBO-Finanzierungen ist dadurch gekennzeichnet, dass die Zielgesellschaft im Zweifel über ein operativ positiv verlaufendes Geschäftsmodell verfügt und deshalb die Finanzgläubiger bereit sind, den anderen Gläubigern wie etwa den Lieferanten oder Vermietern keine Vermögensopfer abzuverlangen, solange nur eine Restrukturierung notfalls im Wege einer gleichzeitigen Verringerung der Finanzverbindlichkeiten gelingt.145 Nachdem in den zurückliegenden Jahren erneut ein Boom an Transaktionen mit Beteiligung von Private Equity-Unternehmen zu verzeichnen war, wird es auch in der nächsten Krise wieder vermehrt LBO-Finanzierungen in Schieflage geben.
Außerdem hat in den letzten Jahren der Trend zu immer komplexeren Finanzierungsstrukturen angehalten. Diese sind durch mehrere, zueinander in einem komplexen Rangverhältnis stehende Finanzierungstranchen gekennzeichnet, die wiederum jeweils von einer Vielzahl von Kreditgebern gehalten werden. Hier kann ein Regime zur vorinsolvenzlichen Sanierung einen wichtigen Beitrag insbesondere zur Lösung des sog. „Akkordstörer“-Problems leisten.146 Hinzu kommt, dass zur Finanzierungsstruktur zunehmend auch Instrumente gehören, die eine konsensuale Restrukturierung kaum bzw. gar nicht erlauben. Die Rede ist hier insbesondere von Schuldscheindarlehen.147
Gleichwohl stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens auf finanzwirtschaftliche Restrukturierungen beschränkt werden oder darüber hinausgehen sollte. Zu erörtern ist insbesondere, ob auch Eingriffe für die Zwecke einer leistungswirtschaftlichen Restrukturierung ermöglicht, ob in die Rechte von Dritten eingegriffen und ob Regelungen für eine übertragende Sanierung aufgenommen werden sollten. Schließlich stellt sich die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Eingriffe in Rechte der Anteilseigner erlaubt sein sollen.

4.1 Finanzwirtschaftliche vs. leistungswirtschaftliche Sanierung

Vielfach wird behauptet, ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren müsse auf eine finanzwirtschaftliche Restrukturierung beschränkt bleiben bzw. dürfe nur Eingriffe in die Rechte von „Geldkreditgebern“ vorsehen.148 Zuweilen wird etwas weiter formuliert und der Anwendungsbereich auch für solche Verbindlichkeiten eröffnet, die Kredit- und Finanzverbindlichkeiten entsprechen.149 Hinter dieser Position steht entweder taktisches Kalkül oder die ernsthafte Sorge, das Insolvenzverfahren würde einen massiven Bedeutungsverlust erleiden, wären auch im vorinsolvenzlichen Bereich Eingriffe für eine leistungswirtschaftliche Restrukturierung zulässig.150 Diese Sorge ist sicherlich auch nicht unberechtigt.
Nimmt man hingegen die Ausführungen zur Unternehmenssanierung zwischen Markt und Eingriff151 zum Maßstab, fällt die Antwort differenzierter aus. Zwar erscheinen auch aus dieser, nämlich einer wettbewerbspolitischen Perspektive, Eingriffsrechte in individuelle Verträge wie insbesondere Sonderkündigungsrechte als Subventionen, die schon im Insolvenzverfahren auf ein Mindestmaß beschränkt werden sollten und im vorinsolvenzlichen Bereich erst recht problematisch sind. Liegt dem Eingriff indes nicht eine autonome Entscheidung des Schuldners zugrunde, sondern eine (Mehrheits-)Entscheidung der wirtschaftlich Betroffenen, erscheint der Eingriff als grundsätzlich marktkonform und daher legitimierbar.152 Worum geht es konkret? Es geht um Inhaber von gleichgerichteten Forderungen, die in einer Abstimmungsgruppe zusammengefasst werden können und dem-ZRI 2020, 170entsprechend eine Entscheidung mit der entsprechenden Mehrheit treffen. Zu denken wäre zum Beispiel an ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Vielzahl von Mietverhältnissen, dessen Sanierung nicht zuletzt von einer Reduzierung der Mietverbindlichkeiten abhängt,153 oder an ein produzierendes Unternehmen mit einer Vielzahl von Gewährleistungsverpflichtungen.154 Derartige Fälle unterscheiden sich von rein finanzwirtschaftlichen Restrukturierungen zwar dahingehend, dass es im Zweifel um Verbindlichkeiten geht, die unmittelbar mit dem operativen Geschäft zusammenhängen.155 Andererseits haben sie mit nachteiligen Finanzierungsstrukturen gemeinsam, dass auf sie die Filterfunktion des Insolvenzrechts, mit der gerne gegen die Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens argumentiert worden war, nicht so recht passen will.156 Der deutsche Gesetzgeber wird zu erwägen haben, ob er den Anwendungsbereich für das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren für derartige Sachverhalte in marktkonformer Weise öffnet.157
Anders verhält es sich – wie erwähnt – mit Eingriffsrechten in individuelle Positionen wie Sonderkündigungsrechte oder Erfüllungswahlrechte. Diese im Insolvenzrecht (insbesondere die §§ 103 ff. InsO) zur Verfügung stehenden Eingriffsrechte würden außerhalb der Insolvenz letztlich eine Subvention des Schuldners darstellen, die nur schwer zu rechtfertigen wäre.158 Die einzige Erwägung, die den deutschen Gesetzgeber dazu veranlassen könnte, den Anwendungsbereich eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens auch insoweit zu öffnen, könnte im internationalen Wettbewerb liegen. Sofern in angrenzenden Jurisdiktionen, die für ein forum shopping in Betracht kommen, präventive Restrukturierungsrahmen mit Elementen des Insolvenzvertragsrechts eingeführt würden, müsste der deutsche Gesetzgeber die systematischen gegen praktische Aspekte abwägen.
Die Restrukturierungs-Richtlinie enthält keine Beschränkung auf finanzwirtschaftliche Restrukturierungen oder auf „Geldkreditgeber“. Der deutsche Gesetzgeber kann mithin den Anwendungsbereich des präventiven Restrukturierungsrahmens entsprechend öffnen. Ob es hingegen sogar einen Umsetzungsmangel darstellen würde, wenn der Anwendungsbereich auf Finanzgläubiger beschränkt bliebe, ergibt sich nicht unmittelbar aus der Restrukturierungs-Richtlinie. Es spricht aber einiges für diese Sichtweise.159 Der Einbeziehung etwa von Mietverbindlichkeiten im oben beschriebenen Sinne steht die Richtlinie jedenfalls nicht entgegen.

4.2 Eingriffe in Rechte Dritter

Des Weiteren wird sich der deutsche Gesetzgeber noch mit dem Sonderfall von Eingriffen in Drittrechte auseinanderzusetzen haben. Die klassischen Positionen sind insoweit Pensionsverpflichtungen, für die im Insolvenzfall der Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) einzutreten hat, sowie die Position der Warenkreditversicherer:
Pensionsverbindlichkeiten sind als Passivposten in der Bilanz des Schuldners durchaus mit den sonstigen Finanzverbindlichkeiten vergleichbar. Je nach konkreter Konstellation können sie einen erheblichen Teil der Verbindlichkeiten des Schuldners ausmachen, in Extremfällen können sie ein gut gehendes Geschäftsmodell langfristig erdrücken.160 Andererseits haben Pensionsverbindlichkeiten ihren Ursprung in erster Linie im operativen Geschäft. Volkswirtschaftlich gesehen könnte es durchaus sinnvoll sein, wenn sich ein Unternehmen in einem vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren eines gewissen Teils seiner Pensionslasten durch Übergang auf den PSV entledigen könnte und dadurch die Insolvenz vermeiden würde, in der der PSV die Pensionslasten ohnehin vollumfänglich zu tragen hätte.161 Auch stünde Art. 1 Abs. 6 RL einer derartigen Regelung nicht entgegen, da die Pensionsansprüche bei einem Übergang auf den PSV unbeeinträchtigt blieben; es fände lediglich ein Schuldnerwechsel statt. Wegen der wirtschaftspolitischen Funktion des Schutzes der betrieblichen Altersversorgung in der Insolvenz ist hier jedoch eine wirtschaftspolitische Grundsatzentscheidung zu treffen.
Auch die Warenkreditversicherer stehen in keinem direkten Vertragsverhältnis zum Schuldner. Gleichwohl ist ihr Beitrag regelmäßig ein wichtiger Baustein der Finanzierung des laufenden Geschäfts des Schuldners. Kürzen sie in der Krise ihre Linien, führt dies unmittelbar zu einem erhöhten Liquiditätsbedarf, der nicht ohne Weiteres aufgefangen werden kann. Es wäre daher grundsätzlich wünschenswert, wenn auch die Warenkreditversicherer in ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren einbezogen würden. Die Restrukturierungs-Richtlinie jedenfalls enthält kein Verbot der Einbeziehung Dritter. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass in diesem Falle zu besorgen wäre, dass die Warenkreditversicherer ihre Linien noch früher als bisher üblich kürzen oder gar streichen. Im Ergebnis sollte daher wohl eher von der Einbeziehung der Warenkreditversicherer abgesehen werden.162

4.3 Einbeziehung der Anteilseigner

Im Grundfall der Inanspruchnahme eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes haben Geschäftsleiter im Auftrag ihrer Gesellschafter einen Sanierungsplan erarbeitet, der Beiträge sowohl der Gesellschafter als auch von Gläubigern vorsieht. Während die Gesellschafter und eine große Mehrheit der einzubeziehenden Gläubiger bereit sind, ihren Beitrag zu leisten, gilt dies nicht für eine Minderheit, weshalb es eines Eingriffs in ihre Rechtsposition bedarf. Von diesem Grundfall gibt es eine Vielzahl von Varianten. So sind nicht selten zwar alle oder die ZRI 2020, 171Mehrheit der angefragten Gläubiger zu ihrem Beitrag bereit, nicht jedoch die Gesellschafter. Damit blockieren sie eine im Unternehmensinteresse liegende Sanierung, obwohl ihre Beteiligung schon wertlos ist. Denn Gläubiger werden in aller Regel nur dann zu Beiträgen bereit sein, wenn ihre Forderungen nicht mehr werthaltig sind, was dann erst recht für die Gesellschaftsanteile gilt.163
Die Gründe, aus denen sich Gesellschafter nicht an einer im Unternehmensinteresse liegenden Sanierung beteiligen bzw. sich ihr verschließen, können unterschiedlich gelagert sein. In manchen Situationen sind sie wirtschaftlich nicht mehr zu weiteren Beiträgen in der Lage, in anderen glauben sie selbst nicht mehr an das Unternehmen und sind nicht bereit, „gutem Geld schlechtes hinterherzuwerfen“. Nicht selten ist die Verweigerung jedoch Verhandlungstaktik, um für sich unter dem Druck der drohenden Insolvenz ein besseres Verhandlungsergebnis zu erzielen.
Welche Handlungsoptionen haben sanierungswillige Gläubiger in dieser Situation? Zunächst können sie es ihrerseits auf eine Insolvenz ankommen lassen. Das werden sie dann tun, wenn sie auskömmlich an den Vermögensgegenständen des Schuldnerunternehmens besichert sind, ihre Forderungen bereits abgeschrieben haben oder eine werterhaltende Sanierung in der Insolvenz unter Ausschluss der Gesellschafter möglich ist. Ist die Insolvenz jedoch für das Geschäftsmodell des Schuldners potentiell erheblich wertvernichtend,164 kommt es darauf an, ob die Gläubiger in der Lage sind, die Gesellschafter über die Verwertung von Pfandrechten an Geschäftsanteilen auch ohne eine Insolvenz zumindest der operativen Gesellschaften aus dem Unternehmen zu drängen. Selbst wenn jedoch ein entsprechendes Sicherheitenpaket zugunsten der Gläubiger bestellt wurde, hängt es vom Einzelfall ab, ob das Vorhaben gelingt.165 Gibt es rechtliche oder praktische Hürden oder besteht die Option von vorneherein – etwa mangels Pfandrechten an Geschäftsanteilen – nicht, müssen Gläubiger im günstigeren Fall asymmetrische, d. h. wirtschaftlich ungerechtfertigte Zugeständnisse machen, im ungünstigeren ist zu viel Zeit zur Abwendung der Insolvenz ins Land gegangen. Derartige Konstellationen sind nicht selten und werden sich mit Entstehung bzw. Vertiefung einer gesamtwirtschaftlichen Rezession noch häufen.
Vor diesem praktischen bzw. wirtschaftlichen Hintergrund ist eine Einbeziehung der Anteilseigner in das vorinsolvenzliche Sanierungsregime eigentlich angezeigt. Gleichzeitig würde dadurch aber die Gefahr, dass Gesellschafter die Inanspruchnahme dieses Regimes blockieren, heraufbeschworen.166 Das gilt jedenfalls für die Rechtsform der GmbH, bei der Gesellschafter grundsätzlich ein unbeschränktes Weisungsrecht gegenüber ihren Geschäftsführern haben und sie, für den Fall des Zuwiderhandelns, jederzeit abberufen können.167 Damit stellt sich für den Gesetzgeber die diffizile Aufgabe, ob und, wenn ja, wie dieses Spannungsfeld aufgelöst werden kann. Zu denken ist zum einen an die Einbeziehung der Anteilseigner in das vorinsolvenzliche Sanierungsregime verbunden mit dem Versuch, die Sanierung vor ihrer Obstruktion zu schützen (dazu unter 4.3.1). Zum anderen kann der Gesetzgeber die Anteilseigner von vorneherein aus dem Verfahren heraushalten (dazu unter 4.3.2). Schließlich kann der Gesetzgeber die Anteilseigner zwar einbeziehen, dabei aber ihren Schutzinteressen so hinreichend Rechnung tragen, dass sie nicht dem Anreiz unterliegen, den Sanierungsversuch zu blockieren (dazu unter 4.3.3).168

4.3.1 Einbeziehung und effektiver Schutz vor Obstruktion durch Anteilseigner

Ein effektiver Schutz des Sanierungsvorhabens durch die Gesellschafter müsste früh ansetzen und bis zur Umsetzung des Sanierungsplans anhalten. Verwendet man in diesem Zusammenhang die an anderer Stelle gewählte Unterteilung des vorinsolvenzlichen Sanierungsversuches in drei Abschnitte,169 muss sich der Schutz von der Verhandlungs- über die Annahme- bis hin zur Umsetzungsphase erstrecken:
Der materiell wichtigste Abschnitt betrifft die Abstimmung über den Sanierungsplan, mithin die Annahmephase. Grundsätzlich sollten Eingriffe in Gesellschafterrechte im Rahmen eines Plans dann möglich sein, wenn die Beteiligung wertlos ist. Der Nachweis hierüber fällt häufig – wie erwähnt – nicht so schwer wie gedacht. Höherrangiges Recht wie etwa die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG dürfte dem ebenso wenig entgegenstehen170 wie die verfassungsrechtliche Garantie des Art. 9 Abs. 1 GG, die verhindern soll, dass die Binnenorganisation der Gesellschaft gegen den Willen der Gesellschafter verändert wird.171 Allerdings ist es geboten, den Anteilsinhabern dieselben Teilnehmerrechte zu gewähren, die auch Gläubigern zustehen, da die geschützte Eigentümerposition eine materiellrechtliche und eine verfahrensrechtliche Komponente enthält.172 Gleichzeitig sollten in diesem Zusammenhang erforderliche gesellschaftsrechtliche Beschlüsse generell durch entsprechende Regelungen im Sanierungsplan ersetzt werden.
In der Umsetzungsphase, d. h. dem Zeitraum nach Rechtskraft der gerichtlichen Planbestätigung bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sämtliche im Sanierungsplan vorgesehenen Maßnahmen rechtswirksam umgesetzt sind, hätten Anteilseigner trotzdem noch ZRI 2020, 172diverse Möglichkeiten, das Sanierungsvorhaben effektiv zu behindern. Insbesondere könnten sie gesellschaftsrechtliche Beschlüsse fassen, Maßnahmen ergreifen oder sonstige Erklärungen abgeben, die den im Sanierungsplan vorgesehenen Maßnahmen widersprechen oder diese gefährden. Hier wäre es denkbar, derartige Handlungen für sanierungszweckwidrig und damit unbeachtlich zu erklären. Entsprechendes könnte für Weisungen an GmbH-Geschäftsführer gelten, etwa die für eine Umsetzung von Kapitalmaßnahmen notwendige Eintragung im Handelsregister nicht vorzunehmen.
Ein noch so effektiver Schutz in der Annahme- und Umsetzungsphase bliebe jedoch fruchtlos, würden die Geschäftsleiter den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch, der auch die Anteilseigner mit einbezieht, von vorneherein unterlassen bzw. hätten die Anteilseigner die Möglichkeit, ihn schon in der Verhandlungsphase, also bei Aushandlung und Ausarbeitung des Plans, zu verhindern. Zunächst zu den Geschäftsleitern: Es wurde bereits festgestellt, dass die Inanspruchnahme des vorinsolvenzlichen Regimes freiwillig bleiben muss.173 Allerdings besteht schon nach geltendem Recht eine Sanierungspflicht für Geschäftsleiter.174 Kombiniert man diese Pflicht mit einer stärkeren Betonung der Interessen der Gläubiger mit zunehmender Vertiefung der Krise (sog. shifting of fiduciary duties175), hätten die Geschäftsleiter im Stadium einer wahrscheinlichen Insolvenz jedenfalls Veranlassung, die Inanspruchnahme eines präventiven Restrukturierungsregimes zu erwägen; ggf. könnte sich das Ermessen sogar zu einer Pflicht verdichten. Eine derartige Neukalibrierung der Organpflichten in der Krise wird vom Verfasser – wie weiter unten dargelegt wird176 – insbesondere im Zusammenhang mit der Abschaffung des Überschuldungstatbestandes (zumindest als zwingendem Insolvenzantragsgrund) auch durchaus für richtig erachtet.177 Aber selbst mit dieser Ausrichtung wäre der Sanierungsversuch nicht effektiv vor Obstruktion durch die Gesellschafter geschützt. Denn – jedenfalls in der Rechtsform der GmbH – könnten sie ihre Geschäftsführer jederzeit anweisen, die Inanspruchnahme eines präventiven Restrukturierungsrahmens unter ihrer Einbeziehung zu unterlassen. Dagegen würde nur eine gesetzlich angeordnete Unbeachtlichkeit derartiger Weisungen helfen. Und schließlich könnten Gesellschafter noch, als ultima ratio, ihre Geschäftsführer abberufen, wogegen nur eine Suspendierung der Abberufungsbefugnis für die Dauer der wahrscheinlichen Insolvenz helfen würde. Jedenfalls eine so konkretisierte Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Sanierungsrecht erscheint jedoch als zu weitgehend.178

4.3.2 Keine Einbeziehung der Anteilseigner

Kann der vorinsolvenzliche Sanierungsversuch bei der Rechtsform der GmbH nicht effektiv vor einer Blockade durch die Anteilseigner geschützt werden, ist zu erwägen, sie von vorneherein nicht in den Plan einzubeziehen.179 Damit würde dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich um ein freiwilliges Verfahren handelt, das zwar von der Mehrheit der Gläubiger unterstützt werden muss, aber eben auch von den Gesellschaftern, so dass die Sanierung nicht gegen ihren Willen erfolgen sollte. Die Instrumente des vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes würden sich dann nur gegen eine Minderheit von Gläubigern bzw. den Akkordstörer richten. Um die Anteilseigner davon zu überzeugen, dass sie ihren Beitrag leisten, bliebe dem Schuldner und der Gläubigermehrheit nur, die Wirksamkeit des Plans von einer entsprechenden Bedingung abhängig zu machen.180 Gleichzeitig könnte man die Erbringung des Gesellschafterbeitrags dadurch befördern, dass – außerhalb des präventiven Rahmens – ein vereinfachtes Verfahren für zustimmende Gesellschafterbeschlüsse mit einem verminderten Mehrheitserfordernis geregelt wird.181 Auch könnte man an die Etablierung einer gesteigerten Treuepflicht denken.182
Allerdings unterliegen die Vorstände einer Aktiengesellschaft nicht denselben Einschränkungen wie GmbH-Geschäftsführer. Auch wird für diese Rechtsform schon heute überwiegend ein interessenpluralistischer Ansatz vertreten.183 Es ist also denkbar, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft in der Krise einen Sanierungsversuch initiiert, der die Verwässerung oder gar Enteignung der Aktionäre vorsieht. Sind die Aktien zu diesem Zeitpunkt bereits wertlos, sollten sie die Sanierung nicht verhindern können. Zwar soll Aktionären hier nicht per se unterstellt werden, dass sie sinnvolle Sanierungskonzepte mehrheitlich ablehnen.184 Allerdings ist dies schon vorgekommen bzw. mussten ihnen wirtschaftlich nicht gerechtfertigte Zugeständnisse gemacht werden, um die Zustimmung zu erhalten. Auch ist die Hauptversammlung nicht immer ein geeignetes Forum, um den Aktionären ein komplexes Sanierungsvorhaben zu erläutern. Dies spricht für die Einbeziehung der Anteilseigner in den Sanierungsplan.185 Und sollte der Gesetzgeber ein gestaffeltes Planvorlagerecht erwägen, wäre zudem der Fall denkbar, dass der vom Schuldner vorgelegte Sanierungsplan nicht angenommen wird und stattdessen ein Gläubigerplan Eingriffe in Gesellschafterrechte vorsieht.186 Auch ein solcher Plan sollte ermöglicht werden, sofern für die Gesellschafter hinreichend Schutzmechanismen vorgesehen sind.

4.3.3 Einbeziehung bei hinreichendem Schutz der Interessen der Anteilseigner

Wie könnte ein derartiger Schutzmechanismus aussehen? Es könnte in Anlehnung an das in der Restrukturierungs-Richtlinie verwendete Kriterium des Gläubigerinteresses (Art. 10 Abs. 2 lit. d) ein Kriterium des Gesellschafterinteresses aufgenommen ZRI 2020, 173werden. Danach wäre eine Bestätigung zu versagen, wenn die Gesellschafter in dem nächstbesten Alternativszenario voraussichtlich mehr erhalten würden als unter dem Plan.187 Damit wären sie hinreichend vor Diskriminierung geschützt, weil sie abstimmen und notfalls Rechtsbehelfe gegen eine gerichtliche Planbestätigung einlegen könnten, hätten aber eben auch kein Vetorecht. Kommt es für die Annahme des Plans auf die Zustimmung der Gesellschafter in ihrer Klasse an, wäre daran zu denken, ein abweichendes Mehrheitserfordernis zu regeln. Angemessen erscheint eine Herabsetzung auf lediglich eine einfache Mehrheit.188 Dadurch wäre die Gesellschafterentscheidung immer noch hinreichend legitimiert; gleichzeitig könnte eine kleine Minderheit von Eignern wertloser oder fast wertloser Anteile den Sanierungsversuch nicht blockieren.
Letztlich ist sowohl die Einbeziehung der Anteilseigner in den Plan als auch deren Nichteinbeziehung ein gangbarer Weg, sofern in einem Fall ihr hinreichender Schutz gewährleistet ist bzw. im anderen ein effizientes Zustimmungsverfahren mit herabgesetzten Mehrheitserfordernissen zur Verfügung steht. Vorzugswürdig erscheint aber die Einbeziehung.189

4.3.4 Restrukturierungs-Richtlinie

Der Richtliniengeber räumt dem deutschen Gesetzgeber einen breiten Spielraum ein. In Art. 12 Abs. 1 RL werden die Mitgliedstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass bei einer wahrscheinlichen Insolvenz die Anteilseigner die Annahme oder die Umsetzung eines Sanierungsplans, der die Rentabilität des Unternehmens wiederherstellen würde, nicht ohne Grund verhindern dürfen. Ihre Einbeziehung unter den zuvor beschriebenen Bedingungen wäre danach möglich.

4.4 Asset Deal

Der Verkauf von Vermögenswerten oder Geschäftsbereichen gehört regelmäßig zum Maßnahmenkonzept einer Restrukturierung. Dadurch soll entweder Liquidität generiert werden oder er gehört zur Neuaufstellung des Schuldnerunternehmens. Aber auch der Verkauf des Unternehmens im Ganzen sollte Gegenstand eines Sanierungsplans sein können. Wie an anderer Stelle betont, ist die übertragende Sanierung der Regelfall der Sanierung in der Insolvenz ebenso wie außerhalb.190 Diese wirtschaftliche Realität sollte auch von einem vorinsolvenzlichen Sanierungsregime nicht ignoriert werden. Der für die gegenteilige Auffassung bemühte Verweis auf „prepackaged asset deals“ in anderen Jurisdiktionen191 steht dem nicht entgegen. Er zielt vermutlich auf den in England nicht unüblichen Verkauf im Rahmen einer prepackaged administration. Und tatsächlich waren in der Vergangenheit gegen diese Praxis Bedenken mit Blick auf eine mangelnde Transparenz des Verfahrens laut geworden. Das dortige Joint Insolvency Committee hat jedoch inzwischen Leitlinien für die Durchführung derartiger Transaktionen veröffentlicht.192 Nach dem hier dargestellten Verständnis wären aber ohnehin ausreichend Sicherungsmechanismen vorgesehen, um eine Benachteiligung anderer Gläubiger oder sonstiger Beteiligter auszuschließen.
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Verkauf des Unternehmens im Ganzen bei gleichzeitiger Ausschüttung des Kaufpreises an die Gläubiger dem Verlust der Beteiligung gleichkommt. Es würde sich daher – analog zu den Ausführungen zu Eingriffen in Gesellschafterrechte193 – die Frage stellen, wie eine derartige Transaktion vor Obstruktion durch die Gesellschafter geschützt werden kann bzw. ob für die Zustimmung der Gesellschafter zum Plan ein gegenüber den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen niedrigeres Zustimmungserfordernis angemessen wäre.
Die Restrukturierungs-Richtlinie erlaubt nunmehr ausdrücklich den Verkauf nicht nur von einzelnen Vermögenswerten oder Geschäftsbereichen sondern auch des Unternehmens im Ganzen (Art. 2 Abs. 1 Satz1).194 Ansonsten kann auf die Ausführungen zu Eingriffen in Gesellschafterrechte verwiesen werden.195

5. Moderation und Aufsicht

Die Auswahl und Bestellung einer Aufsichtsperson sollte nicht die Schicksalsfrage für das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren sein.196 Im präventiven Bereich gelten andere Rahmenbedingungen als im Insolvenzverfahren. Das gilt allemal für den Beginn des Sanierungsversuchs, der darin besteht, dass der Schuldner Verhandlungen mit seinen Stakeholdern führt. Hierfür wird er sich, wenn notwendig, erfahrener Berater bedienen. Sind die Gläubiger der Auffassung, dass die Verhandlungen nur dann Aussicht auf Erfolg haben, wenn eine neutrale Person moderiert, werden sie auf deren Beauftragung drängen, anderenfalls den Sanierungsversuch nicht weiter unterstützen.
Erst ab dem Zeitpunkt, da der Schuldner zum Schutz der laufenden Verhandlungen ein Moratorium beantragt, stellt sich die Frage der staatlichen oder staatlich veranlassten Aufsicht. Neben der Überwachung der Tätigkeit des Schuldners kann dann auch die Unterstützung des Schuldners bei den Verhandlungen und der Ausarbeitung des Sanierungsplans Gegenstand des Auftrags sein. Erst recht stellt sich die Frage der Aufsicht für die Annahmephase, in der es – im Gegensatz zur Verhandlungsphase – nicht nur um Eingriffe mit vorübergehender sondern mit dauerhafter Wirkung geht. Selbstverständlich bedarf ein Plan mit diesem Inhalt einer gerichtlichen Kontrolle. Ob es darüber hinaus ZRI 2020, 174der Einsetzung einer Aufsichtsperson bedarf, ist keinesfalls zwingend. Schließlich ist es denkbar, die Umsetzung des Sanierungsplans durch eine Aufsichtsperson überwachen zu lassen und sie etwa mit der Verwertung von Vermögensgegenständen zu betrauen, sofern derartige Maßnahmen im Plan vorgesehen sind.
Letztlich wird es von den Gegebenheiten des Einzelfalls abhängen, ob die Beauftragung eines Dritten notwendig und, wenn ja, mit welchen Befugnissen diese Person auszustatten ist. Dabei ist aber zu beachten, dass es wegen des freiwilligen Charakters des vorinsolvenzlichen Sanierungsversuchs erstens im Ausgangspunkt beim Grundsatz der Eigenverwaltung bleiben muss197 und zweitens für eine, wenn auch nur teilweise, Kontrollübernahme durch einen Dritten eigentlich kein Raum ist, es sei denn, es geht um die im Plan bestimmte Umsetzung von im Plan festgelegten Maßnahmen.
Gesondert zu beurteilen sind jedoch die kleinen und mittleren Unternehmen. Wie an anderer Stelle ausgeführt,198 muss es in diesen Fällen aufgrund limitierter Ressourcen zwar einerseits darum gehen, ein vereinfachtes Verfahren zur Verfügung zu stellen, das besonders schnell, effizient und kostengünstig ist. Andererseits besteht in diesen Konstellationen am ehesten die Gefahr eines Missbrauchs. Weder können sich diese Unternehmen erfahrene Berater leisten, noch ist wegen der geringen Anzahl von Beteiligten eine hinreichende Transparenz und Kontrolle gewährleistet.199 Die Einsetzung einer Aufsichtsperson sollte in diesen Konstellationen daher die Regel sein.
Die fachliche und persönliche Eignung für die zu beauftragende Person hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.200 Geht es um eine lediglich moderierende Funktion, dürften persönliche bzw. soziale Kompetenzen wie Kommunikationsfähigkeit, Integrationsfähigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Vordergrund stehen. Geht es um eine Aufsichtsfunktion, dürfte es eher auf Fachkompetenzen auf dem Gebiet der Restrukturierungspraxis einschließlich ihrer rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Grundlagen ankommen.201 Diese Fähigkeiten sind aber ersichtlich nicht berufsgruppenspezifisch, weshalb die Qualifikation nicht solchen berufsrechtlichen Regularien unterworfen werden darf, die für eine spezifische Berufsgruppe gelten wie etwa für Insolvenzverwalter.202
Sofern es Schuldner und/oder Gläubiger für erforderlich erachten, dass der Sanierungsversuch von einem Dritten moderiert wird, können sie sich jederzeit auf eine Person einigen. Zuweilen mag es angezeigt sein, den Dritten durch das Gericht einsetzen zu lassen. Geht es demgegenüber um die Einsetzung im Zusammenhang mit einem Moratorium oder der Bestätigung oder Überwachung des Plans, muss die Einsetzung durch das Gericht erfolgen. Allerdings sollte es kein dem Insolvenzverfahren vergleichbares Auswahlermessen des Gerichts geben. Dieses würde sich nicht mit dem grundsätzlich konsensualen Charakter des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens vertragen. Vielmehr sollte dem Schuldner ein Vorschlagsrecht zustehen.203 Eine Ablehnung durch das Gericht sollte nur dann in Betracht kommen, wenn es Zweifel an der fachlichen Eignung oder Neutralität hat. Für den Fall der begründeten Ablehnung einer vom Schuldner vorgeschlagenen Person durch – nicht nur einzelne – Gläubiger sollte ihnen ihrerseits ein Vorschlagsrecht zustehen. Erneut gilt, dass der vorinsolvenzliche Sanierungsversuch ohne die Unterstützung der Gläubigermehrheit aussichtslos ist.
Die vorstehenden Überlegungen lassen sich auf Basis der Restrukturierungs-Richtlinie ohne Weiteres umsetzen. Insbesondere gilt gem. Art. 5 Abs. 1 RL der Grundsatz der Eigenverwaltung. Die Einsetzung eines sog. Restrukturierungsbeauftragten soll gem. Abs. 2 dann erfolgen, wenn dies erforderlich ist, es sei denn, sie wird als zwingend vorgeschrieben. In welchen Konstellationen dies jedenfalls der Fall sein soll, beschreibt wiederum Abs. 3. Von den dort genannten Fällen dürften nach der hier dargestellten Konzeption für den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch indes nur die in lit. b und c relevant werden, da für das in lit. a genannte allgemeine Moratorium eigentlich kein Raum ist.204 Weitere Fälle sollten nicht normiert werden.205 Der Aufgabenbereich für den Restrukturierungsbeauftragten wird in Art. 2 Abs. 1 Ziff. 12 RL beschrieben und umfasst die zuvor genannten Maßnahmen und Kompetenzen. Zudem enthalten die Erwägungsgründe und weitere Vorschriften der Richtlinie denkbare Aufgaben (Erwägungsgrund 68, Art. 6 Abs. 7, Art. 9 lit. b, Art. 8 Abs. 1 lit. h, Art. 9 Abs. 1). Zwar räumt die Richtlinie dem deutschen Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 2 einen erheblichen Spielraum ein, indem für die Bestellung auf den Begriff der „Erforderlichkeit“ abgestellt wird. Er kann diesen aber in dem zuvor beschriebenen Sinn nutzen und sollte dringend von einem autonomen Bestellungsrecht des zuständigen Gerichts absehen.206 Auch das zuvor skizzierte Verfahren mit einem Vorschlagsrecht des Schuldners und ggf. der Gläubiger aber ohne Auswahlermessen des Gerichts ist mit diesen Regelungen ohne Weiteres vereinbar.207

6. Moratorium

Der internationale Vergleich zeigt, dass nicht jedes vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren ein Moratorium bereitstellt. Ein prominentes Beispiel ist insoweit das englische Scheme of Arrangement.208 Ganz überwiegend sehen vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren – einschließlich anderer Scheme-Varianten ZRI 2020, 175wie etwa derjenigen in Irland und Singapur209 – indes die Aussetzung von Durchsetzungsmaßnahmen vor. Die Notwendigkeit resultiert vor allem daraus, dass sich in der Krise immer wieder zeigt, dass Gläubiger nicht rational handeln und sich auch dann nicht an einer Sanierung beteiligen, wenn sie vorteilhaft ist, wenn also die diskontierten Gewinnerwartungen höher sind als der Liquidationserlös.210 Dies beruht zuweilen auf einer Informationsasymmetrie, zuweilen schätzen einzelne Beteiligte aber auch die Erfolgsaussichten schlicht anders ein als der Schuldner. Außerdem sind für Gläubiger, die ihre Forderung bereits mit erheblichem Abschlag erworben haben, große Verluste nicht mehr möglich und die Risikobereitschaft entsprechend höher.211 Schließlich gibt es die „Akkordstörer“-Problematik.212 Der Akkordstörer muss übrigens nicht zwangsläufig ein Finanzgläubiger sein; nicht selten obstruieren auch operative Vertragspartner des Schuldners das Sanierungsvorhaben. Nach alledem wird zu Recht allgemein davon ausgegangen, dass auch für den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch in Deutschland die Möglichkeit bestehen sollte, durch ein Moratorium geschützt zu werden.213
Daran zeigt sich aber auch, dass der Schutzzweck eines Moratoriums im vorinsolvenzlichen Bereich ein anderer ist als im Insolvenzverfahren. Während es dort darum geht, die Masse zu sichern, damit sie an alle Gläubiger gemäß den insolvenzrechtlichen Regeln verteilt werden kann, soll hier der Sanierungsversuch gegen irrationales Verhalten geschützt werden.214

6.1 Reichweite

Eingriffe während der Vorbereitungsphase sind begriffsnotwendig nur temporärer Natur. Die Eigentumsgarantie in Art. 14 GG steht ihnen daher nicht entgegen. Gemessen daran, dass der präventive Sanierungsversuch nur dann schutzwürdig ist, wenn er von der – für die Annahme notwendigen – Mehrheit der Gläubiger oder sonstigen Beteiligten unterstützt wird, ist auch kaum ein Fall denkbar, in dem ein allgemeines Moratorium notwendig ist, also ein solches, dass sich auf sämtliche Gläubiger erstreckt.215 Jenseits dessen sollte sich die Aussetzung von Durchsetzungsmaßnahmen jedoch auf alle Arten von Gläubigern, besichert oder unbesichert, oder sonstige Vertragspartner erstrecken können. Es sollte jedoch stets sichergestellt werden, dass die vom Moratorium betroffenen Beteiligten dadurch nicht unfair benachteiligt werden. Zu denken ist etwa – wie im Vollstreckungsrecht üblich – an Sicherheitsleistungen oder Entschädigungen (etwa nach dem Vorbild des § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO).216 Besteht insoweit hinreichender Schutz, erscheint es zugleich denkbar, den persönlichen Anwendungsbereich auch auf solche Gläubiger oder Beteiligte zu erstrecken, die nicht vom Sanierungsplan betroffen sein werden.217
Auch in sachlicher Hinsicht sollte wegen des Schutzzwecks zwar grundsätzlich Zurückhaltung gelten; allerdings muss das Moratorium auch effizienten Schutz gegen Obstruktion bieten. Kernstück eines jeden Moratoriums ist zunächst eine Vollstreckungssperre.218 Erfahrungsgemäß greift der Schutz vor Vollstreckungsmaßnahmen jedoch zu kurz, da der Sanierungsversuch durch andere, kurzfristiger wirkende Maßnahmen noch effektiver gestört werden kann. Insbesondere die Kündigung von Verträgen, die vorzeitige Fälligstellung von Forderungen, die Zurückbehaltung von Leistungen oder sonstige Änderung von Verträgen zum Nachteil des Schuldners wegen der Sanierungsbemühungen oder zuvor ausgebliebener Schuldnerleistungen sollten unterbunden werden können, wenn die sonstigen Voraussetzungen für derartige Maßnahmen erfüllt sind. Gegebenenfalls wäre daran zu denken, diese Rechtsfolgen auf solche Verträge zu beschränken, die für die Fortführung des Betriebs notwendig sind. Auch erscheint die Unwirksamkeit von Lösungsklauseln für den Fall eines Sanierungsversuchs sinnvoll.219 Allerdings dürfte die praktische Schwierigkeit darin bestehen zu definieren, welches Stadium der Sanierungsversuch erreicht haben muss, um einen derartigen Eingriff zu rechtfertigen. Andererseits sollte der Schuldner grundsätzlich verpflichtet bleiben, seine vom Moratorium nicht betroffenen Verbindlichkeiten zu befriedigen. Ansonsten käme er in den Genuss einer kostenlosen Belieferung.220
In zeitlicher Hinsicht sollte sich das Moratorium am Gedanken eines schnellen und effizienten Sanierungsverfahrens orientieren. Zu denken wäre etwa an eine Dauer von zunächst zwei Monaten mit einer Verlängerungsoption um einen weiteren Monat. Überschreitet die Sperre den Zeitraum von drei Monaten, dürfte dies für Banken auch ein regulatorisches Problem mit sich bringen, da sie in diesem Fall zu einer höheren Risikovorsorge für ihre Forderungen gezwungen wären.221 Zwar kann es durchaus vorkommen, dass ausnahmsweise ein noch längeres Moratorium notwendig ist. Der deutsche Gesetzgeber sollte daher erwägen, noch eine weitere Verlängerung zu ermöglichen. ZRI 2020, 176Dies sollte allerdings nur unter äußerst engen Voraussetzungen möglich sein.
Die in Art. 6 und 7 RL enthaltenen Vorgaben würden dem deutschen Gesetzgeber grundsätzlich die Regelung eines Moratoriums mit der zuvor beschriebenen persönlichen, sachlichen und zeitlichen Reichweite erlauben. Sie erscheinen sogar als zu weitgehend. So sieht Art. 6 Abs. 3 RL ein allgemeines, d. h. gegen alle Beteiligten gerichtetes Moratorium vor, das indes – wie dargestellt – wenn überhaupt nur ganz ausnahmsweise angemessen sein dürfte. Es besteht aber gleichzeitig die Möglichkeit der Beschränkung auf nur einzelne Gläubiger bzw. Gläubigergruppen. Auch geht die Restrukturierungs-Richtlinie mit einer Regeldauer von vier Monaten und einer Verlängerungsoption auf zwölf Monate weit über das nach der hier vertretenen Auffassung notwendige Maß hinaus. Allerdings kann der deutsche Gesetzgeber hinter diesen Vorgaben im Sinne der vorstehenden Überlegungen zurückbleiben.222

6.2 Antragsvoraussetzungen

Aufgrund der gegenüber dem Plan geringeren Eingriffsintensität könnte daran gedacht werden, die Schwelle für die materielle Zugangsvoraussetzung niedriger anzusetzen. Allerdings wird das Moratorium eben zu dem Zweck beantragt, die Verhandlungen über den Plan zu schützen. Es spricht daher mehr dafür, auch schon in diesem Zeitpunkt das Vorliegen jener wirtschaftlichen Krisensituation zu fordern, die als Rechtfertigung für Eingriffe im Rahmen eines Sanierungsplans notwendig ist. Allerdings sollten die Anforderungen an den Nachweis zu diesem Zeitpunkt nicht zu hoch sein. Außerdem sollte das Moratorium notwendig und geeignet sein, das Sanierungsvorhaben zu schützen. Es müsste daher dargelegt werden, dass der Sanierungsversuch ohne das Moratorium gefährdet wäre bzw. scheitern würde. Gleichzeitig muss der Sanierungsversuch bei Anordnung des Moratoriums eine hinreichende Aussicht auf das Zustandekommen eines Sanierungsplans haben und dieser Plan auch zu einer Sanierung des Schuldners führen. In anderen vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren wird für die Gewährung eines Moratoriums außerdem noch das Vorhandensein ausreichender Liquidität gefordert.223 In der Tat ist das Vorhandensein ausreichender Liquidität für das Sanierungsvorhaben unverzichtbar und daher sollte der deutsche Gesetzgeber ein entsprechendes Erfordernis erwägen.
Häufig wird die Anordnung eines Moratoriums zeitkritisch sein. Das Gericht muss deshalb in die Lage versetzt werden, kurzfristig eine Entscheidung zu treffen. Der Schuldner muss deshalb darlegen, dass er sich bereits in der relevanten Krisensituation befindet, das Moratorium notwendig und die Erfolgsaussichten für den Sanierungsversuch hinreichend wahrscheinlich sind. Die Anforderungen an diese Darlegung dürfen weder zu niedrig noch zu hoch sein. Zu niedrig dürfen sie schon wegen der Rechtfertigung von Eingriffen in Rechte der betroffenen Beteiligten nicht sein. Zu hoch wiederum dürfen sie nicht sein, weil die Eingriffe eben nur temporärer Natur sein können und die Verhandlungen noch nicht abgeschlossen sind (wobei auch bei abgeschlossenen Verhandlungen aber vor Abstimmung und Bestätigung des Sanierungsplans ein Moratorium denkbar ist). Hierfür sollte analog zum IDW S9-Standard für die Bescheinigung im Rahmen von § 270b InsO ein Muster entwickelt werden, an dem sich die Praxis orientieren kann. Gegebenenfalls wäre an eine schlankere Fassung für kleinere Unternehmen zu denken.224 Auch hinsichtlich der Antragsvoraussetzungen erlaubt Art. 6 RL eine den vorstehenden Ausführungen entsprechende Ausgestaltung.

6.3 Nachträglicher Eintritt eines Insolvenzgrundes

Auch wenn für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren ein Moratorium vorgesehen ist, kann dadurch die Gefahr des Eintritts eines Insolvenzgrundes gem. § 17 oder § 19 InsO nicht vollends beseitigt werden. Denkbar ist, dass der Antrag auf Aussetzung einer Durchsetzungsmaßnahme zu spät kommt, aber auch dass sie vom Umfang her nicht ausreichend gewesen ist. Dies könnte regelungstechnisch zum Anlass genommen werden, entweder in diesem Zeitpunkt grundsätzlich und unverzüglich in ein Insolvenzverfahren überzuleiten, die Überleitung in das richterliche Ermessen zu stellen oder aber die Insolvenzantragspflicht bis zur Beendigung des Verfahrens auszusetzen. Sowohl in konzeptioneller Hinsicht als auch aus Gläubigerschutzgesichtspunkten erscheint eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für die Dauer des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens grundsätzlich als nicht angemessen, denn mit dem Eintritt eines Insolvenzeröffnungsgrundes entsteht für die Gläubiger eine erhöhte Vermögensgefährdung.225 Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht völlig unberechtigt darauf hingewiesen worden, es bestünde eine Missbrauchsgefahr dahingehend, dass sich insolvente Unternehmen in das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren „flüchten“, um die Insolvenz zu verschleiern und zu verschleppen.226 Allerdings ist zu beachten, dass, solange die überwiegende Zahl der Gläubiger das präventive Sanierungsvorhaben unterstützt, die Fortbestehensprognose im Zweifel positiv sein und deshalb auch keine insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegen dürfte.227 Nach der hier vertretenen Auffassung ZRI 2020, 177sollte die Überschuldung aber ohnehin als zwingender Insolvenzantragsgrund abgeschafft werden.228
Da es jedoch sein kann, dass der Sanierungsversuch bereits sehr weit fortgeschritten ist und eine hohe Erfolgswahrscheinlichkeit ausweist, könnte der deutsche Gesetzgeber darüber nachdenken, die Fortführung der Verhandlungen trotz eingetretenem Insolvenzeröffnungsgrund zu ermöglichen. So könnte etwa eine Pflicht des Schuldners bzw. seiner Organe zur unverzüglichen Anzeige des Eintritts des Insolvenzgrundes beim für das Moratorium zuständigen Gericht vorgesehen werden. Das Gericht könnte dann darüber entscheiden, ob die Verhandlungen fortgeführt werden sollen oder nicht.229 In jedem Fall aber sollte ein Absehen von der Einleitung eines Insolvenzeröffnungsverfahrens nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich sein. Ohnehin ist zu bedenken, dass eine solche Regelung den Schuldner begünstigen würde, der bereits mit der Beantragung eines Moratoriums gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen hat. Denn das Absehen von der Einleitung eines Insolvenzeröffnungsverfahrens ohne vorherige gerichtliche Inanspruchnahme wäre demgegenüber nicht angemessen.

7. Sanierungsplan

Der Sanierungsplan muss das Herzstück eines jeden vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes sein und wird auch regelmäßig als solches bezeichnet. Durch ihn wird die zwischen den Beteiligten verhandelte Restrukturierung vertraglich umgesetzt und abgesichert. Weil im Plan Eingriffe in Forderungen und Beteiligungsrechte konstitutiv und dauerhaft festgelegt werden, muss er Mindestanforderungen entsprechen, die den Beteiligten hinreichende Rechtssicherheit bieten. Gleichzeitig muss das eigentliche Planverfahren so schnell und effizient wie möglich ausgestaltet sein; unnötige Formalitäten sind zu vermeiden. Wichtig ist, dass das Verfahren für das zuständige Gericht handhabbar bleibt und der Plan idealerweise ohne Hinzuziehung Dritter bestätigt werden kann. Dafür bedarf es der Entwicklung von Dokumentationsstandards, an denen sich das Gericht orientieren kann. Zu detaillierte gesetzliche Vorgaben würden ihren Zweck verfehlen. Vielmehr ist an dieser Stelle die Praxis aufgerufen, aufbauend auf bestehenden Mustern wie etwa dem IDW S6-Standard geeignete Vorgaben zu entwickeln.

7.1 Planinhalt

Weiter oben ist bereits der sinnvolle persönliche und sachliche Anwendungsbereich für einen vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch beschrieben worden.230 Im Folgenden sollen nur einige, aus Sicht des Verfassers indes besonders relevante zusätzliche Fragestellungen herausgegriffen werden.

7.1.1 Maßnahmen

Auf der Passivseite sind typische Sanierungsinstrumente vor allem sämtliche Eingriffe in Forderungsrechte wie Forderungserlass, Stundung, Rangrücktritt oder die Umwandlung von Forderungen in andere Fremdkapitalinstrumente (Debt Debt Swap) oder in Eigenkapital (Debt Equity Swap). Es ist aber häufig gleichermaßen wünschenswert, neben dem Eingriff in das Forderungsrecht auch in Vertragsverhältnisse eingreifen zu können, mithin die vertraglichen Bedingungen für die Zukunft zu ändern.231 Beispielsfälle sind Kreditverträge, bei denen Anpassungen wie eine Laufzeitverlängerung oder Änderungen der Kreditkonditionen vorgenommen werden sollen (sog. „amend and extend“).232 Zu denken ist aber auch an eine Anpassung der Konditionen von Mietverträgen.233 Im Anwendungsbereich des Insolvenzplans werden derartige Regelungen im Allgemeinen für unzulässig erachtet.234 Entscheidend sei, dass es sich bei einer Änderung der Vertragsinhalte nicht mehr um eine „Befriedigung“ eines absonderungsberechtigten oder eines Insolvenzgläubigers i. S. d. § 217 Satz 1 InsO handele.235 Diese Erwägung muss außerhalb der Insolvenz nicht in gleicher Weise gelten.236 Tatsächlich erfasst auch die Restrukturierungs-Richtlinie in ihrem Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 explizit Änderungen der Bedingungen von Verbindlichkeiten des Schuldners. Zwar ist die Anpassung von Vertragsbeziehungen nicht ausdrücklich genannt; der Definition ist jedoch auch nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Außerdem erlaubt die Restrukturierungs-Richtlinie auch die Umsetzung operativer Maßnahmen, was ebenfalls eine Anpassung von Vertragsbeziehungen beinhalten könnte.237 Jedenfalls besteht ein praktisches Bedürfnis, bestehende Verträge im Rahmen einer vorinsolvenzlichen Sanierung anpassen zu können. Das zeigt der Umstand, dass bekanntermaßen eine Vielzahl von deutschen Unternehmen in der Vergangenheit zur Vermeidung einer Insolvenz auf das englische Scheme of Arrangement als Sanierungstool zurückgegriffen hat, nicht zuletzt, um eben auf Grundlage einer Mehrheitsentscheidung der Kreditgeber Anpassungen ihrer Kreditverträge umzusetzen.
Ein Sanierungsplan sollte auch den Eingriff in Drittsicherheiten ermöglichen. Finanzverbindlichkeiten werden regelmäßig durch Garantien und Sicherheiten aller wesentlichen Gruppengesellschaften gesichert. Soll (nur) die Konzernobergesellschaft über einen Sanierungsplan saniert werden, würde das Vorhaben torpediert bzw. verhindert, wenn sich Gläubiger bei den Gruppengesellschaften wegen der Sicherheiten schadlos halten könnten. Dadurch würde günstigerenfalls nur der Unternehmenswert reduziert, im Zweifel aber die Unternehmensgruppe zerstört. Die Sicherheit stellenden Gruppengesellschaften müssten also dahingehend in den Sanierungsplan einbezogen werden, dass sie nicht aus ihren Sicherheiten in Anspruch genommen bzw. ihre Sicherheiten freigegeben werden können.238 Für den Fall eines ZRI 2020, 178Insolvenzplans ist ein derartiger Eingriff zwar nicht zulässig; § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO trifft insofern eine eindeutige Regelung.239 Erneut gilt, dass die Restrukturierungs-Richtlinie einer von § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO abweichenden Regelung nicht entgegenstehen würde. Entscheidend ist, dass sie diesbezüglich kein Verbot enthält, sondern sogar in Erwägungsgrund 32 die Anwendung eines Moratoriums auch gegenüber Drittsicherungsgebern für möglich hält. Hinzu kommt, dass – wie erwähnt – u. a. das englische Scheme of Arrangement Pate für die Restrukturierungs-Richtlinie gestanden hat und dort jedenfalls eine Freigabe von persönlichen Sicherheiten für zulässig erachtet wird.240

7.1.2 Begründung der Sanierungsaussicht

Ein Sanierungsplan wird nur dann die notwendige Mehrheit erreichen, wenn er geeignet ist, die Sanierung des Schuldners herbeizuführen und dies den abstimmenden Gläubigern auch nachvollziehbar erläutert wird. Schematische gesetzliche Vorgaben dürften diesem praktischen Erfordernis indes nicht gerecht werden. Der Umfang der beizubringenden Begründung sollte vielmehr von der Komplexität der zugrunde liegenden Situation des Schuldners und der im Sanierungsplan vorgesehenen Maßnahmen abhängen. Liegt der Schwerpunkt eher auf finanzwirtschaftlichen Maßnahmen, sollte sich auch die Begründung hierauf fokussieren. Liegt der Schwerpunkt eher auf einer leistungswirtschaftlichen Sanierung, gilt Entsprechendes. Letztlich muss der Detaillierungsgrad dem konkreten Informationsbedürfnis der jeweils Planbetroffenen hinreichend Rechnung tragen und diesen eine informierte Entscheidung ermöglichen,241 was gleichzeitig eine Absenkung der Anforderungen an das Sanierungskonzept vor allem bei kleinen Unternehmen bedeutet. Entsprechend der Vorlage eines Sanierungsgutachtens sollte die Begründung der Sanierungsaussicht von einem externen Experten geliefert werden, der hierfür auch haftet.
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. h Satz 1 RL ist dem Restrukturierungsplan eine Begründung der Sanierungsaussicht beizufügen. Die weitere Konkretisierung in dieser Vorschrift erinnert stark an die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an ein schlüssiges Sanierungskonzept stellt.242 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Art. 17 und 18 RL für Finanzierungen und Transaktionen nur ein Mindestschutzniveau gewähren, das hinter dem deutschen Recht zurückbleibt.243 Zur Vermeidung einer Haftung nach § 826 BGB empfiehlt es sich daher, sofern nicht der deutsche Gesetzgeber eine überschießende Regelung vorsieht, die Anforderungen des BGH an ein schlüssiges Sanierungskonzept zu erfüllen.244

7.2 Abstimmung und Bestätigung

Die Abstimmung über einen Insolvenzplan ist gesetzlich detailliert geregelt und wird vom Insolvenzgericht organisiert und überwacht. Dies würde der Abstimmung über einen Sanierungsplan im Rahmen eines präventiven Sanierungsversuchs indes nicht gerecht. Um – gemäß der Zielrichtung der Restrukturierung – die Einbindung staatlicher Stellen möglichst gering zu halten, sollte davon abgesehen werden, Gerichte in das Abstimmungsverfahren einzubinden. Die Abstimmung sollte vielmehr vom Schuldner geleitet werden.245 Ggf. sollte die Abstimmung auch elektronisch erfolgen können oder etwa durch die Einsammlung elektronischer Gegenzeichnungen des Restrukturierungsplans (nur) durch die erforderliche Parteienmehrheit.246 Außerdem sollte es möglich sein, dass eine Vereinbarung von den zustimmenden Gläubigern unterschrieben wird und keine formelle Abstimmung stattfindet. Bei allem Pragmatismus sollten aber auch die Erfahrungen mit dem SchVG im Auge behalten werden. So unerfreulich die in diesem Bereich zu verzeichnenden Auswüchse, die an die Rechtswirklichkeit bei aktienrechtlichen Hauptversammlungen erinnern, sind, zeigen sie doch, dass von Maßnahmen Betroffene zuweilen ein berechtigtes Informationsinteresse haben, dem der Schuldner gerecht werden muss. Eine völlige Regelungsabstinenz würde dem nicht gerecht werden. Art. 9 RL eröffnet dem deutschen Gesetzgeber die Möglichkeit, wie vorstehend beschrieben zu verfahren. Insbesondere eröffnet er die Möglichkeit eines schlanken Abstimmungsverfahrens, das vom Schuldner organisiert und, sofern angemessen, auch elektronisch durchgeführt werden kann.247 Art. 9 Abs. 7 RL erlaubt sogar ausdrücklich die zuvor erwähnte Ersetzung der förmlichen Abstimmung durch eine Vereinbarung mit der erforderlichen Mehrheit.
Für die Annahme eines Sanierungsplans erscheint eine Höchstmehrheit von 75 % der an der Abstimmung teilnehmenden Gläubiger als angemessen.248 Diese verhältnismäßig hohe Mehrheit würde ein Gegengewicht dazu darstellen, dass auch ohne Vorliegen einer materiellen Insolvenz in Gläubiger- und ggf. Anteilseignerrechte eingegriffen werden kann. Von der Einführung einer Kopfmehrheit sollte demgegenüber abgesehen werden. Das Erfordernis einer Kopfmehrheit würde dazu führen, dass die Mehrheitserfordernisse nicht die wirtschaftliche Betroffenheit widerspiegeln.249
Grundsätzlich sollte der Sanierungsplan auch dann verbindlich werden können, wenn nicht alle Klassen mehrheitlich für ihn gestimmt haben. Es sollte mithin wie schon für den Insolvenzplan (§ 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO) ein sog. cross-class cram-down zulässig sein. Allerdings sollte zumindest die Mehrheit der im ZRI 2020, 179Plan vorgesehenen Klassen zugestimmt haben. Anderenfalls fiele es schwer, eine Legitimationsgrundlage für eine überstimmende Macht einzelner Gläubiger zu finden.250
Die Restrukturierungs-Richtlinie sieht vor, dass Gläubiger, deren Zustimmung durch den cram-down ersetzt wird, nicht unangemessen benachteiligt werden dürfen. Dementsprechend sieht Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c RL vor, dass ablehnende Abstimmungsklassen betroffener Gläubiger mindestens ebenso wie gleichrangige und besser als nachrangige Klassen zu behandeln sind (sog. Regel des relativen Vorrangs). Insoweit bleibt die Restrukturierungs-Richtlinie hinter der im deutschen Insolvenzrecht geltenden absoluten Vorrangregel zurück. Danach ist eine ablehnende Klasse betroffener Gläubiger vollumfänglich zu befriedigen, bevor eine nachrangige Klasse eine Zahlung oder Beteiligung erhält (§ 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Allerdings soll der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie auch diesen Weg beschreiten können (Art. 11 Abs. 2 Unterabs. 1 RL).
Darüber, welcher Ansatz für den deutschen Restrukturierungsplan vorzugswürdig ist, wird bereits heftig gestritten. Die Vertreter der absoluten Vorrangregel kritisieren, dass die relative Vorrangregel mit anerkannten Grundsätzen der gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung breche, Gesellschaftern einen Anreiz biete, die Gesellschaft mit zu viel Fremdkapital auszustatten und darüber hinaus kaum handhabbar sei, da eine Bewertung, ab wann eine Klasse ebenso behandelt wird wie eine andere, in der Praxis schlichtweg nicht möglich sei.251 Tatsächlich sind diese Argumente nicht von der Hand zu weisen.
Es gibt jedoch eine Reihe von Konstellationen, in denen die Starrheit der Regel des absoluten Vorrangs ein sinnvolles Sanierungsvorhaben verhindert. Denn nicht selten sind es gerade konstruktive Gesellschafter oder nachrangige Gläubiger, die einen Sanierungsversuch betreiben bzw. fördern, der gerade im Interesse der Mehrheit der Gläubiger, einschließlich der vorrangigen, liegt. Ihn nicht an einer vorrangigen Gläubigerklasse scheitern zu lassen, die eine möglichst hohe eigene Befriedigungsquote auf Kosten anderer Gläubigergruppen erreichen will, ermöglicht die relative Vorrangregel, indem sie den notwendigen Gestaltungsspielraum bietet.252 Auch spricht die Schwierigkeit der Bewertung von Beiträgen nicht nur für die Regel des absoluten Vorrangs sondern auch gegen sie. Denn häufig leisten Gesellschafter im Rahmen der Sanierung und darüber hinaus Beiträge, die für den Turnaround wichtig, indes aber schwer zu bepreisen sind. Der von den Gegnern der Regel des relativen Vorrangs heraufbeschworenen Missbrauchsgefahr kann effektiv durch andere Instrumente wie etwa dem best interest of creditors-Test (Art. 11 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 10 Abs. 2 lit. d, Art. 2 Abs. 1 Nr. 6) begegnet werden. Der für die Zwecke dieser Prüfung relevante Vergleichsmaßstab ist nun nicht mehr zwingend die Liquidation sondern das bestmögliche Alternativszenario. Damit aber liegt die Messlatte erheblich höher, wodurch dissentierende Gläubiger besser geschützt sind.253 Der deutsche Gesetzgeber sollte nach alledem bei der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie behutsam auf die Regel des relativen Vorrangs zurückgreifen.254

7.3 Rechtsbehelfe

Die Umsetzung des vorinsolvenzlichen Sanierungsversuches muss schnell und effizient erfolgen. Das gilt nicht nur für die Annahme und Bestätigung des Sanierungsplans, sondern auch für den Umgang mit Rechtsbehelfen gegen ihn. Da Eingriffe in Forderungen der Gläubiger und Anteilsrechte der Gesellschafter nach deutschem Verständnis Eingriffe in das Eigentum darstellen, ist aber gleichzeitig ein Mindestmaß an Rechtsschutz zu gewährleisten. Damit ist das Spannungsfeld beschrieben; es gilt, die gegenläufigen Interessen von Schuldner einerseits sowie Gläubigern und Anteilsinhabern andererseits zum Ausgleich zu bringen. Im Zweifel sollte dabei den Interessen des Schuldners Vorrang gegenüber den einzelnen Interessen betroffener Parteien eingeräumt werden. Deshalb sollten Rechtsbehelfe gegen die Planbestätigung grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben. Nur ausnahmsweise sollte eine Aussetzung der Durchführung des Plans oder einzelner Teile davon in Betracht kommen. Stattdessen sollte im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich (nur) die Möglichkeit zur Änderung des Plans bestehen bzw. statt der Aufhebung oder Änderung des Plans dem Beschwerdeführer ein Ausgleich durch finanzielle Mittel zugesprochen werden können.
Art. 16 RL ermöglicht die Umsetzung dieser Grundsätze. Nicht nur gilt nach dessen Abs. 2 ein Beschleunigungsgebot, sondern hat ein Rechtsbehelf nach Abs. 3 Unterabs. 1 grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Nur ausnahmsweise soll gem. Abs. 3 Unterabs. 2 eine Aussetzung der Durchführung in Betracht kommen. Auch Planänderungen bzw. der Ausgleich finanzieller Verluste bei gleichzeitiger Umsetzung des Plans sollen gemäß Abs. 4 möglich sein.

8. Schutz von (Zwischen-)Finanzierungen

In der Krise besteht in aller Regel entweder kurz- oder langfristiger Liquiditätsbedarf; häufig beides in Kombination. Für das Gelingen der vorinsolvenzlichen Sanierung ist es deshalb wichtig, dass für die von Finanzierern in der Krise erbrachten und vor allem empfangenen Leistungen hinreichende Rechtssicherheit und Insolvenzfestigkeit bestehen. Anderenfalls werden sie kaum zur Finanzierung bereit sein. Es gilt also, das Risiko der Anfechtung von Kreditsicherungsgeschäften sowie zwischenzeitlicher Rückführungen ebenso wie das Risiko der Inanspruchnahme aus Kreditgeberhaftung so zu gestalten, dass eine ange-ZRI 2020, 180messene Privilegierung („safe harbour“) erreicht wird. Noch weitergehender Schutz würde dadurch erreicht, dass die Rückzahlungsansprüche aus Sanierungsfinanzierungen in einem späteren, nach Scheitern der Sanierung eröffneten Insolvenzverfahren Vorrang gegenüber anderen Gläubigern genießen würden.
Es sind allerdings nicht nur Sanierungsfinanzierer, die schutzbedürftig sind. Nicht selten veräußern Schuldner in der Krise Vermögensgegenstände, um Liquidität zu generieren. Dies gelingt aber nur dann, wenn der Vertragspartner nicht befürchten muss, dass er den erworbenen Gegenstand bei Scheitern der Restrukturierung wieder herausgeben muss, gleichzeitig aber seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises lediglich als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden kann. Auch die Berater, die im Rahmen des Sanierungsversuchs Leistungen erbringen sollen (Wirtschaftsprüfer, operative Berater, Rechtsanwälte, finanzielle Berater etc.), werden nur dann hierzu bereit sein, wenn sichergestellt ist, dass ihre Honorare beim Scheitern der Restrukturierung im nachfolgenden Insolvenzverfahren nicht angefochten werden.
Allerdings beleuchtet ein so begründeter weitreichender Schutz nur eine Seite der Medaille; denn jegliche Privilegierung bedeutet gleichzeitig die Benachteiligung anderer. Die Gewährung von Schutz für Finanzierungen und Transaktionen in der Krise erfolgt mithin im Spannungsfeld zwischen ökonomisch effizienter Anreizsetzung einerseits sowie zentralen insolvenzrechtlichen Prinzipien andererseits, allen voran der durch die partielle Bevorzugung einzelner Gläubiger beeinträchtigten Gläubigergleichbehandlung.255
Das deutsche Insolvenz- und sonstige Zivilrecht schützt Finanzierer in der Krise grundsätzlich vor Anfechtungs- und Haftungsrisiken; allerdings verbleiben Risiken. So ist zwar die Besicherung eines neu gewährten Sanierungskredits bei Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen als Bargeschäft zu werten und daher grundsätzlich nicht anfechtbar (§ 142 InsO).256 Allerdings kann es bei Finanzierungen komplexer Konzerne immer wieder schwierig sein, diese Voraussetzungen – vor allem in zeitlicher Hinsicht – zu erfüllen.257 Auch ermöglicht es das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO den Beratern und sonstigen Vertragspartnern des Schuldners, gleichwertige Leistungen anfechtungsfest auszutauschen. Gerade bei kontinuierlich zu erbringenden Leistungen ist es jedoch wegen der Geschwindigkeit und Komplexität, mit der sich derartige Situationen nicht selten entwickeln, schwierig, die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen des § 142 InsO durchgehend zu erfüllen.258 Hinzu kommt, dass von einigen Gerichten zuweilen zweifelhafte Maßstäbe bei der Beurteilung der Voraussetzungen des – darüber hinaus anwendbaren – § 133 InsO angelegt werden.259 Es würde daher die Rechtssicherheit für alle Beteiligten erhöhen, wenn bei der Auslegung des § 142 InsO ein großzügigerer Maßstab angelegt würde.
Auch eine Haftung von Kreditgebern gem. § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung oder wegen Insolvenzverschleppung ist nur unter engen Voraussetzungen möglich, die von einem seriösen Sanierungsfinanzierer eigentlich nicht erfüllt werden. Gleichzeitig ist nicht zu verkennen, dass das Pflichtenheft, welches Finanzierer zu erfüllen haben, um geschützt zu sein, sehr umfassend ist und einige Fallstricke enthält.260 Jedenfalls löst die einschlägige Rechtsprechung einen erheblichen Dokumentationsaufwand aus, der nicht nur erhebliche Kosten verursacht, sondern zuweilen auf der Zeitschiene problematisch ist. Eine Absenkung der diesbezüglichen Anforderungen durch die Rechtsprechung würde die Rechtssicherheit für alle Beteiligten erhöhen.
Einen Vorrang der Rückzahlungsansprüche aus Sanierungsfinanzierungen in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren kennt das deutsche Insolvenzrecht indes nicht. Er würde sich aber für solche Konstellationen anbieten, in denen der Schuldner zwar einen Liquiditätsbedarf hat, aber keine Sicherheiten mehr zur Verfügung stellen kann.261 Ob sich der Vorrang dann nur auf gleichrangige Forderungen erstrecken würde oder auch auf gesicherte oder gar Masseforderungen, wäre zu diskutieren.
Art. 17 und 18 RL verpflichten die Mitgliedstaaten, (Zwischen-)Finanzierungen und Transaktionen im Zusammenhang mit einer Restrukturierung in angemessener Weise auch im Fall der späteren Insolvenz des Schuldners zu schützen. Eine Mindestgarantie enthalten indes nur die Art. 17 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 RL. Tatsächlich besteht für den deutschen Gesetzgeber kein zwingender Umsetzungsbedarf, da die dort genannten Mindestanforderungen auch gegenwärtig schon eingehalten werden.262 Jegliche Verringerung des Risikos einer Anfechtbarkeit bzw. des Aufwandes zur Vermeidung des Risikos einer Haftung wäre jedoch aus den vorstehend genannten Gründen zu begrüßen. Es ist im Übrigen zu erwägen, solche Finanzierungen, die einer ex ante-Kontrolle unterlegen haben, der Anfechtung zu entziehen (Art. 17 Abs. 2, Art. 18 Abs. 2).263 Auch sollte der deutsche Gesetzgeber einem Vorrangrecht in einer nachfolgenden Insolvenz offen gegenüberstehen. Bei allem Unbehagen mit der Durchbrechung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes264 ist der damit verbundene und in Erwägungsgrund 68 genannte Anreiz für Sanierungsfinanzierer nicht zu unterschätzen.

9. Organpflichten in der Krise

Ist die Zahlungsunfähigkeit bereits eingetreten, ist es in aller Regel zu spät, die Insolvenz abzuwenden. Die Verpflichtung zum Han-ZRI 2020, 181deln muss also rechtzeitig vorher ansetzen, was nicht nur im Interesse der Gesellschaft selbst sondern auch ihrer Stakeholder einschließlich der Gläubiger liegt. Damit sind die beiden maßgeblichen Aspekte angesprochen: das Bestehen einer Sanierungspflicht und die Berücksichtigung der Interessen der verschiedenen Stakeholder. Genau hier setzt Art. 19 RL an, der die Geschäftsleiterpflichten während einer wahrscheinlichen Insolvenz zum Gegenstand hat. Danach haben Geschäftsleiter die Interessen von Gläubigern, Anteilseignern und anderen Stakeholdern ebenso gebührend zu berücksichtigen wie die Notwendigkeit, Schritte einzuleiten, um eine Insolvenz abzuwenden und die Notwendigkeit, Verhalten zu vermeiden, das die Bestandsfähigkeit des Unternehmens gefährdet.265
Der Umstand, dass die Mitgliedstaaten durch Art. 19 RL nicht gezwungen sind, eine Sanierungspflicht einzuführen, ist für den deutschen Gesetzgeber von untergeordneter Bedeutung. Denn nach herrschender Auffassung besteht auch schon de lege lata eine Sanierungspflicht. Diese folgt aus der allgemeinen Verpflichtung der Geschäftsleitung zur sorgfältigen Geschäftsführung in Verfolgung des Unternehmensinteresses.266 Die Unternehmensleitung muss sich also nicht nur in die Lage versetzen, wirtschaftliche Schwierigkeiten frühzeitig zu erkennen (Krisenfrüherkennungspflicht).267 Vor allem hat sie die Pflicht, bei einer sich abzeichnenden Finanzkrise des Unternehmens geeignete Sanierungsmaßnahmen einzuleiten (Krisenbewältigungspflicht).268 Welche konkreten Maßnahmen vor Eintritt einer Insolvenzantragspflicht zur Krisenabwendung zu treffen sind, unterliegt indes dem weiten Ermessensspielraum des Leitungsorgans im Sinne der Business Judgement Rule.269 Die entsprechenden Maßnahmen müssen sich allerdings auf die Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens richten, da dies im Zweifel eher dem Interesse der Anteilseigner und der weiteren Stakeholder entspricht.
Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Zukunft des Überschuldungstatbestandes ist allerdings von erheblicher Bedeutung, wessen Interessen die Geschäftsleiter bei der Ausarbeitung der Sanierungsstrategie und der Einleitung entsprechender Schritte zu berücksichtigen haben. Für die GmbH wird überwiegend ein Vorrang der Gesellschafterinteressen vertreten (sog. interessenmonistisches Modell).270 Demgegenüber folgt das Schrifttum für die Aktiengesellschaft überwiegend einem interessenpluralistischen Ansatz, wobei eine Festlegung auf ein Rangverhältnis der Interessen in der Regel vermieden und die Notwendigkeit eines Ausgleichs im Einzelfall betont wird. Allerdings erkennt ein beachtlicher Teil der Literatur einen Vorrang der Aktionärsinteressen an, ohne dabei die Belange der Stakeholder völlig unberücksichtigt zu lassen (sog. moderater Shareholder-Value-Ansatz).271 Dieser Diskussionsstand gilt im Grundsatz auch für Krisensituationen. Zwar wird erkannt, dass Gesellschafter und Geschäftsleiter in der Krise Fehlanreizen unterliegen könnten, wenn sie die Interessen der anderen Stakeholder nicht gebührend zu berücksichtigen haben. Allerdings sieht man jedenfalls die Gläubiger als hinreichend geschützt an. Insbesondere stünden ihnen häufig vertragliche Schutzinstrumente zur Verfügung.272
Der vorstehende Befund ist in doppelter Hinsicht misslich. Zum einen ergibt sich daraus eine gespaltene Rechtslage zwischen GmbH und AG, die bei allen Unterschieden zwischen diesen beiden Rechtsformen eigentlich rechtspolitisch nicht gewünscht ist.273 Zum anderen trifft die Annahme, Gläubiger seien in der Krise hinreichend geschützt, so keinesfalls zu. Wenn überhaupt, könnte dies auf Finanzgläubiger zutreffen, deren Kredit- oder Anleihebedingungen umfangreiche Covenants vorsehen.274 Ein Blick auf jene Finanzierungen, die in den zurückliegenden Jahren begeben worden und aktuell Gegenstand von finanziellen Restrukturierungen sind, belegt jedoch geradezu das Gegenteil. Frühzeitig eingreifende Covenants sind die große Ausnahme; Kreditgeber und Anleihegläubiger haben häufig bis kurz vor Insolvenz keine Eingriffsmöglichkeit. Dies gilt erst recht für andere Gläubiger. Aber selbst dort, wo Finanzgläubiger ein frühzeitiges Kündigungsrecht haben und über ein umfassendes Sicherheitenpaket verfügen, sind sie häufig in einer schwierigen Verhandlungsposition, wenn die Anteilseigner aus dem Geld sind und daher im Zweifel nichts mehr zu verlieren haben. Denn eine Verwertung von Sachsicherheiten in der Insolvenz läuft geradezu zwingend auf einen erheblichen Wertverlust hinaus und die Verwertung von Geschäftsanteilen zur Übernahme des Schuldners bei gleichzeitiger Abwendung der Insolvenz ist nicht immer sicher durchführbar und leicht vom Anteilseigner zu obstruieren.275 Ein Paradigmenwechsel hin zu einer stärkeren Berücksichtigung der Gläubigerinteressen ist daher geboten.
Zwingt Art. 19 lit. a RL den deutschen Gesetzgeber gar zu einem sog. shifting of fiduciary duties weg von den Anteilseignerinteressen? Tatsächlich dürfte dies nicht der Fall sein, findet sich doch in Erwägungsgrund 71 der ausdrückliche Hinweis, dass die Restrukturierungs-Richtlinie nicht darauf abzielt, eine Rangfolge zwischen verschiedenen Parteien festzulegen, deren Interessen gebührend berücksichtigt werden müssen.276 Gleichwohl sollte der deutsche Gesetzgeber das ihm durch Art. 19 RL eingeräumte Ermessen in dem Sinne ausüben, dass mehr Klarheit darüber geschaffen wird, wessen Interessen in der Krise in welcher Reihenfolge zu berücksichtigen sind. Dabei sollte den Interessen der Gläubiger ein Vorrang vor denen der Anteilseigner einge-ZRI 2020, 182räumt werden.277 Wie der Blick in das englische Recht, das dieses Konzept kennt, zeigt, dürfte es zwar schwierig sein, den Zeitpunkt konkret festzulegen, zu dem es zu einer verstärkten Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger kommen müsste.278 Allerdings sollte das Prinzip verankert werden, wonach die Gläubigerinteressen in dem Maße stärker zu berücksichtigen sind, wie sich die finanzielle Situation des Schuldners verschlechtert. Dies wäre gleichzeitig ein wichtiger Baustein für ein Konzept, das die Überschuldung nicht mehr als zwingenden Insolvenzantragsgrund vorsieht.279
Allerdings wäre diese Neubestimmung der Rangfolge der Interessen ein zahnloser Tiger, könnten Geschäftsleiter von ihren Anteilseignern zu bestandsgefährdenden Maßnahmen angewiesen werden und konsequenterweise eine Haftung ausscheiden. Richtigerweise sollte daher die Weisungsbefugnis der Anteilseigner während einer wahrscheinlichen Insolvenz dahingehend beschränkt werden, dass bestandsgefährdende Weisungen nichtig wären und nicht berücksichtigt werden müssten.280 Würde der Geschäftsleiter die Maßnahme trotzdem ergreifen, müsste er für den dadurch verursachten Schaden haften.281 Dabei wäre es vorzugswürdig, in der herkömmlichen Konzeption zu bleiben, wonach die Verletzung gläubigerschützender Vorschriften grundsätzlich (nur) eine Binnenhaftung auslöst.282 Hierfür sprechen sowohl die Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der Geschäftsleitung als auch prozessökonomische Erwägungen. Neben der Weisungsbefugnis böte das Recht der Gesellschafter, den Geschäftsführer abzuberufen ein weiteres Einfallstor für eine gläubigergefährdende Einflussnahme auf den Sanierungsprozess. Dem dadurch zu begegnen, dass die Abberufungsbefugnis für die Dauer der wahrscheinlichen Insolvenz suspendiert wird, erschiene indes als zu weitgehend.283

10. Gerichte

In dem hier skizzierten Regime für den vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch ist eine Einbindung der Gerichte nur vorgesehen, soweit dies zwingend geboten ist.284 Da jedoch der Plan insbesondere dann bestätigt werden muss, wenn er benötigt wird, d. h. wenn in Rechte ablehnender Dritter eingegriffen wird, ist die Qualität der gerichtlichen Bearbeitung ein wichtiger Baustein für ein praxistaugliches Verfahren. Qualität kann vor allem durch fachspezifische Kenntnisse und Konzentration der Gerichtsbarkeit sichergestellt werden.285
Relevante fachspezifische Kenntnisse haben vor allem die Insolvenzrichter, weist doch der Sanierungsplan zahlreiche Parallelen zum Insolvenzplan auf. Es liegt daher nahe, auf diese Erfahrung zurückzugreifen; dies nicht zu tun, wäre Ressourcenverschwendung. Wo aber sollte die von den Insolvenzrichtern auszuübende Zuständigkeit angesiedelt werden? Wegen der erwähnten Parallelen wäre es natürlich naheliegend, die Zuständigkeit der Insolvenzgerichte entsprechend zu erweitern.286 Allerdings ist es das Ziel der Einführung eines vorinsolvenzlichen Verfahrens, die Sanierungskultur weiter zu stärken. Deshalb ist es notwendig, in der Gerichtsorganisation einerseits den Abstand zwischen Restrukturierung und Insolvenz hervorzuheben, andererseits aber auch die gemeinsame Zugehörigkeit zum Wirtschaftsrecht zu verdeutlichen. Soweit hierfür die Übertragung der Zuständigkeit auf die Kammern für Handelssachen beim Landgericht vorgeschlagen worden ist,287 verkennt dies die erheblichen Unterschiede im Ablauf des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens einerseits und Zivilrechtsstreit andererseits. Sinnvollerweise sollten bei den Amtsgerichten eine oder mehrere Abteilungen für Unternehmensangelegenheiten geschaffen werden, zu denen jeweils ein Dezernat für vorinsolvenzliche Restrukturierungen und für Insolvenzsachen gehört. Dazu könnte ein neuer § 23d in das GVG aufgenommen werden, der diese Strukturen – ähnlich den Familien- und Betreuungsabteilungen – abbildet. Unter dieser Voraussetzung wäre auch eine Personenidentität von Insolvenz- und Restrukturierungsrichter hinzunehmen. Außerdem müsste sichergestellt werden, dass die Richter durch eine profunde Aus- und Fortbildung hinreichende Kenntnisse über das Recht und die damit zusammenhängenden wirtschaftlichen Fragestellungen haben.
Schließlich kann die Qualität der Bearbeitung auch durch eine Zuständigkeitskonzentration für vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren – wie schon bei Konzerninsolvenzen (vgl. § 2 Abs. 2 InsO) – gefördert werden. Durch die kontinuierliche Bearbeitung von Fällen würde die Expertise der mit diesen Verfahren befassten Richter gestärkt. So könnte für jeden OLG-Bezirk ein Restrukturierungsgericht für diese Verfahren bestimmt werden. Bei kleineren Bundesländern wäre daran zu denken, eine Zuständigkeit über die Grenzen eines OLG-Bezirks oder gar über Landesgrenzen hinaus festzulegen.288
Diese Erwägungen liegen auf einer Linie mit den in der Restrukturierungs-Richtlinie zum Ausdruck gekommenen Überlegungen. So wird in Erwägungsgrund 86 mit der Zielrichtung einer effizienten und zügigen Verfahrensführung auf die mögliche Einrichtung von Fachgerichten oder -kammern, die Ernennung von Fachrichtern sowie die Bündelung der Zuständigkeit bei einer bestimmten Zahl von Justiz- oder Verwaltungsbehörden hingewiesen. Außerdem sollen nach Art. 25 RL jene Personen, die präventive Restrukturierungsverfahren zu bearbeiten haben, über eine angemessene Ausbildung verfügen, die für ihre Tätigkeit erforderliche Sachkunde besitzen und in der Lage sein, die Verfahren zügig und effizient abzuwickeln.

IV. Schluss

Die Restrukturierungs-Richtlinie ist verabschiedet und bis Juli 2021 umzusetzen. Anders als in vielen anderen Mitgliedstaa-ZRI 2020, 183ten betritt der deutsche Gesetzgeber mit der Kodifikation eines vorinsolvenzlichen Sanierungsregimes Neuland. Immerhin steht ihm ein weiter Handlungsrahmen mit vielen Ermessensspielräumen zu. Aus Sicht der Praxis wäre ein schnelles und effizientes Sanierungsinstrument zielführend, das einen frühzeitigen Zugang gewährleistet und sich möglichst wenig auf den operativen Geschäftsbetrieb des betroffenen Unternehmens auswirkt. Das Verfahren sollte in Eigenverwaltung geführt werden und eine Einbindung der Gerichte nur vorsehen, soweit dies zwingend geboten ist. Das Bestätigungsverfahren sollte vor spezialisierten Richtern stattfinden, um Effizienz und Schnelligkeit sicherzustellen. Auch wenn die finanzielle Restrukturierung der paradigmatische Anwendungsbereich des Verfahrens sein dürfte, sollte es nicht auf Finanzgläubiger beschränkt bleiben. Ein derartiges Regime würde sich auch systematisch gut in das bisherige Gefüge des deutschen Sanierungsrechts einpassen und wäre in wirtschaftspolitischer Hinsicht ausgewogen. Gleichzeitig ist davon auszugehen, dass andere Mitgliedstaaten weitreichendere Instrumente einführen werden. Zu denken ist insbesondere an Eingriffe in Rechte von Vertragspartnern für die Zwecke einer leistungswirtschaftlichen Sanierung, aber auch die weitgehende Einbeziehung von Anteilseignern. Damit dürfte sich die Frage stellen, ob der deutsche Gesetzgeber Konzessionen zugunsten einer besseren Positionierung im internationalen Wettbewerb zulassen sollte. Insoweit den richtigen Weg zu finden, ist eine Aufgabe, um die das BMJV nicht zu beneiden ist. Bis hierher hat es jedoch die Stakeholdergruppen in vorbildlicher Weise in die Diskussion eingebunden und die Anregungen der relevanten Berufsgruppen aufmerksam zur Kenntnis genommen. Man darf auf den ersten Gesetzentwurf gespannt sein.

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*)
Dr. iur., Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Hamburg und Leiter der deutschen Restrukturierungs- und Insolvenzpraxis
1
1)
Vgl. ansonsten für die Bankensanierung die Regelungen des KredReorG und für die Restrukturierung von Anleihen insbesondere § 5 SchVG.
2
2)
Jacoby/Madaus/Sack/Schmidt/Thole, ESUG-Evaluierung, Forschungsbericht zur Evaluierung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011.
3
3)
Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren vom 22. 11. 2016, COM(2016) 723 final.
4
4)
So haben diverse Berufsverbände Stellungnahmen abgegeben (eine Übersicht findet sich bei Morgen, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Einleitung, S. 67 ff.), gibt es inzwischen zwei umfassenden Kommentierungen zur Restrukturierungs-Richtlinie (Flöther, Sanierungsrecht, 2019, und Morgen (siehe zuvor)), gab es zwei NZI-Sonderbeilagen (1/2017 und 1/2019 jeweils mit Beiträgen zu diversen Einzelthemen), eine Vielzahl weiterer Beiträge (z. B. Albrecht, ZInsO 2019, 183; Blankenburg, ZInsO 2017, 241; Freitag, ZIP 2019, 541; Fritz/Scholtis, BB 2019, 2051; Jacobi, ZInsO 2018, 597, Madaus, DB 2019, 592; Skauradszun, KTS 2019, 161; Stohrer, ZInsO 2018, 660) und eine Vielzahl von Diskussionsrunden in allen erdenklichen Formaten.
5
5)
Vgl. dazu bereits ausführlich Westpfahl, ZGR 2010, 385, 400 ff. m. w. N.
6
6)
Westpfahl, ZGR 2010, 385, 400 ff. m. w. N.
7
7)
Siehe dazu Uhlenbruck, KTS 1981, 513, 515 m. w. N.
8
8)
Insbesondere Bork, ZIP 2010, 397; Geldmacher, ZInsO 2010, 696; Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849, 1856; Paulus, INDat-Report 07/2007, 15; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 433 ff. Für die Beibehaltung hingegen: Ehricke, INDat-Report 02/2009, 17; Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 654 f.; Frind, ZInsO 2010, 1426 ff.; Pape, ZInsO 2010, 1582 ff.; Uhlenbruck, NZI 2008, 201 ff.
9
9)
Siehe dazu Graf-Schlicker, ZIP-Beilage 22/2016, S. 21, 22 unter Hinweis auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 4 f.
10
10)
Siehe dazu etwa Eidenmüller, European Business Organisation Law Review 2017, 273, 285 m. w. N.
11
11)
Eidenmüller, European Business Organisation Law Review 2017, 273, 285 ff. Eidenmüller ging sogar so weit vorzuschlagen, dass die Europäische Kommission den Richtlinienvorschlag zurückziehen solle (S. 300).
12
12)
Eidenmüller, European Business Organisation Law Review 2017, 273, 285 ff.
13
13)
Heese, Die Funktion des Insolvenzrechts im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2018, passim; Korch, ZHR 2018, 440, passim. Anders als Eidenmüller spricht sich Heese jedoch für den Ansatz von „Versuch und Irrtum anstatt grundsätzlicher Opposition“ aus (S. 63 ff.).
14
14)
Heese (Fußn. 13), S. 23 ff.; Korch, ZHR 2018, 440, 463 ff.
15
15)
In dem Zeitpunkt, da diese Kritik geäußert wurde, lag die finale Fassung der Restrukturierungs-Richtlinie noch nicht vor.
16
16)
Heese (Fußn. 13), S. 74.
17
17)
Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 650.
18
18)
Erwägungsgrund 3 RL.
19
19)
Ausführlich dazu bereits Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 32 ff. m. w. N.
20
20)
Ebenso Bork, ZIP 2017, 1441, 1448.
21
21)
Wortführer war insoweit der damals im Bundesjustizministerium für die Insolvenzrechtsreform zuständige Referatsleiter Manfred Balz. Grundlegend war insoweit seine Schrift „Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?“, 1986.
22
22)
Henkel, ZIP 1981, 1296, 1297; Stürner, ZIP 1982, 761, 764 f.; Uhlenbruck, KTS 1981, 513, 524 f.
23
23)
Siehe für einen Überblick über den Meinungsstand jüngst Korch, ZHR 2018, 440, 446 ff.
24
24)
Korch, ZHR 2018, 440, 450 f.
25
25)
Heese, JZ 2018, 179, 181.
26
26)
Korch, ZHR 2018, 440, 455, spricht in diesem Zusammenhang vom sog. Markttest.
27
27)
Rechtsprechung und Literatur gehen ganz überwiegend davon aus, dass das Insolvenzverfahren auch der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dient. Das steht so zwar nicht im Gesetz, aber zumindest in der Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 12/2443, S. 108; BT-Drucks. 17/5712, S. 17.
28
28)
Siehe an dieser Stelle nur Balz, in: Kübler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 1989, S. 3.
29
29)
Siehe nur Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 9. Aufl., 2019, Rz. 1.
30
30)
Siehe nur Balz, ZIP 1988, 1438, 1439 m. w. N. Aus der Diskussion in der US-amerikanischen Literatur siehe etwa Aghion, in: Newman Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Bd. 1 (A-D), 1998, S. 145.
31
31)
Siehe dazu jüngst Korch, ZHR 2018, 440, 468 ff. m. w. N.
32
32)
Siehe dazu jüngst Heese, JZ 2018, 179, 181.
33
33)
Stohrer, ZInsO 2018, 660, 661.
34
34)
Siehe dazu auch Morgen (Fußn. 4), Einleitung Rz. 26 ff.
35
35)
Anders Sax/Ponseck/Swierczock, BB 2017, 323, 325.
36
36)
Westpfahl/Knapp, in: Flöther, Sanierungsrecht, 2019, F. Rz. 260.
37
37)
Für die OHG: BGH v. 19. 10. 2009 – II ZR 240/08, ZfIR 2010, 503 = NJW 2010, 65, für die GbR: BGH v. 9. 6. 2015 – II ZR 420/13, ZfIR 2015, 757 = NJW 2015, 2882, sowie BGH v. 25. 1. 2011 – II ZR 122/09, NZG 2011, 510, für die KG: OLG Karlsruhe v. 22. 4. 2016 – 4 U 226/15, NZG 2017, 260 ff.; für die GmbH: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., 2019, § 13 Rz. 29 und in MünchKomm-Merkt, GmbHG, 3. Aufl., 2018, § 13 Rz. 151 sowie für die AG: Seibt, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 3. Aufl., 2017, Kap. 6 Rz. 9.
38
38)
Siehe dazu nur BGH v. 20. 3. 1995 – II ZR 205/94, NJW 1995, 1739 ff.
39
39)
So insbesondere Schäfer, zuletzt in ZIP 2019, 1645, 1646, der diesen Standpunkt sogar für den Fall der Insolvenz vertreten hat. Ähnlich Korch, ZIP 2020, 446, 448; Müller, ZGR 2018, 56, 72; Skauradszun, KTS 2019, 161, 187.
40
40)
LBO steht für Leveraged Buyout und es handelt sich dabei verkürzt gesagt um eine fremdkapitalfinanzierte Übernahme, bei welcher der Übernahmekandidat seine Übernahme gleichsam selbst finanziert.
41
41)
Ebenso besteht kein Zweifel daran, dass mit Vertiefung der bereits anstehenden gesamtwirtschaftlichen Rezession die Anzahl dieser Konstellationen massiv zunehmen wird.
42
42)
Brinkmann, in: Festschrift K. Schmidt, Bd. I, 2019, S. 153, 155 f.
43
43)
Siehe dazu ausführlich Madaus, in: Festschrift Wimmer, 2017, S. 446 ff.
44
44)
Madaus (Fußn. 43), S. 446, 460 ff.
45
45)
Brinkmann (Fußn. 42), S. 153, 156 ff. skeptisch ebenfalls Arnold, NZI-Beilage 2019, 49 ff.
46
46)
Eidenmüller, Die Restrukturierungsempfehlung der EU-Kommission und das deutsche Restrukturierungsrecht, 2014, S. 16, abrufbar unter: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2519010; Frind (NZI 2016, 162) spricht von „gesetzgeberischem Versagen“.
47
47)
Hölzle, ZIP 2017, 1308.
48
48)
Laut Eidenmüller (Fußn. 46) wurden im Jahre 2013 0,73 % der Insolvenzverfahren wegen drohender Zahlungsunfähigkeit beantragt, lag im Jahre 2013 der Anteil der Eigenverwaltungen 2013 bei 1,61 %, der Schutzschirmverfahren bei 0,24 % sowie der Planverfahren bei 1,65 % (S. 16).
49
49)
Laut Hölzle waren von den (nach der Zahl der Arbeitnehmer) Top 5-Verfahren des Jahres 2016 vier Eigenverwaltungen, von den Top 15 neun und von den Top 50 immerhin noch 28 Eigenverwaltungen (ZIP 2017, 1307, Fußn. 10).
50
50)
Eine aktuelle Auswertung der Erfahrungen mit dem ESUG liegt in Form der Studie „Sechs Jahre ESUG“ von der Boston Consulting Group (BCG) vor (nachfolgend „BCG-Studie“).
51
51)
Im Jahre 2017 richteten sich 64 % der 50 größten Unternehmensinsolvenzen nach den §§ 270a bzw. 270b InsO, BCG-Studie, S. 4, 13.
52
52)
Im Jahre 2017 wurden nur 17 % der beantragten Verfahren nicht in Eigenverwaltung eröffnet bzw. kippen nach Eröffnung ins Regelverfahren, BCG-Studie, S. 4, 14.
53
53)
Im Jahre 2017 lag der Anteil bei 3,2 %, BCG-Studie, S. 4, 14.
54
54)
Soweit von erfahrenen Beratern die Rede ist, sind damit durchaus nicht nur große Beratungsunternehmen und Sozietäten gemeint und soll auch nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass nur diese eine Gewähr für die bestmögliche Durchführung des Sanierungsversuchs bieten.
55
55)
Siehe zu kleinen und mittleren Unternehmen im Insolvenzrecht auch Müller, ZInsO 2019, 125 ff.
56
56)
Madaus/Wessels, KTS 2018, 247, 274. Dieser Beitrag stellt eine Einführung in den Business Rescue Report des European Law Institute (ELI) dar, der nicht nur eine umfassende rechtsvergleichende Analyse der Regelungsansätze in den Mitgliedstaaten zu den wesentlichen Fragen einer Unternehmenssanierung vor und in der Insolvenz des Unternehmens enthält sondern auch Empfehlungen für Standards bzw. Best Practices im Umgang mit Problemlagen in Sanierungsfällen, auch in Bezug auf KMU.
57
57)
Madaus/Wessels, KTS 2018, 247, 274.
58
58)
Siehe dazu TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 489.
59
59)
Bork, ZIP 2010, 397; Rumberg, RIW 2010, 358 ff.
60
60)
Vgl. zum Scheme of Arrangement O’Dea/Long/Smyth, Schemes of Arrangement, 2012, sowie Westpfahl/Knapp, ZIP 2011, 2033 ff.
61
61)
Vgl. hierzu den rechtsvergleichenden Bericht des European Law Institute „Project on Business Rescue“, abrufbar unter http://ssrn.com/abstract=3032309.
62
62)
Vgl. Restrukturierungsempfehlung der EU-Kommission, SWD(2014) 62 final, 5; dazu auch Eidenmüller (Fußn. 46), S. 5.
63
63)
Ein deutschsprachiger Überblick findet sich bei Degenhardt, NZI 2014, 433, 434 f. (Überblick über verschiedene Verfahren in Frankreich); MünchKomm-Niggemann, InsO, Länderbericht Frankreich, 3. Aufl., 2016.
64
64)
Kortmann/Tollenaar, INDat-Report 07/2019, 50 ff.; Gesetzestext in englischer Sprache abrufbar unter: https://www.resor.nl/files/WHOA_ENG.pdf/at_download/file; siehe auch Blogeintrag von Madaus, abrufbar unter: https://stephanmadaus.de/2019/07/12/die-niederlande-beginnen-mit-der-umsetzung-das-dutch-scheme-ist-im-gesetzgebungsverfahren/ (letzter Aufruf: 11. 3. 2020).
65
65)
Kortmann/Tollenaar, INDat-Report 07/2019, 50; Hübler, NZI 2017, 966.
66
66)
Siehe zu Fragen der Anerkennung des Scheme of Arrangement in Europa nach dem Brexit nur Sax/Swierczok, ZIP 2017, 601 ff.
67
67)
Cahir, International Corporate Rescue, Issue 4, 2017, S. 265 ff. sowie InsolWorld Journal, Second Quarter 2018, S. 28 ff.
68
68)
Cahir, International Corporate Rescue, Issue 4, 2017, S. 265 ff. sowie InsolWorld Journal, Second Quarter 2018, S. 28 ff.
69
69)
Einen entsprechenden Vergleich zieht Schlegel (INDat-Report 02/2016, 30 ff.).
70
70)
Cahir, International Corporate Rescue, Issue 4, 2017, S. 265, 267 sowie InsolWorld Journal, Second Quarter 2018, S. 28, 30.
71
71)
Cahir, International Corporate Rescue, Issue 4, 2017, S. 265.
72
72)
So zu Recht Bornemann, NZI-Beilage 2019, 6, 7.
73
73)
Fritz/Scholtis, BB 2019, 2051.
74
74)
Siehe dazu bereits oben.
75
75)
Ein umfassender Überblick über den Diskussionsverlauf findet sich bei Ganter, in: Festschrift Wimmer, 2017, S. 191 ff.
76
76)
Stohrer, ZInsO 2018, 660, 661. Siehe außerdem zu den praktischen Determinanten für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren bereits Bork, ZIP 2010, 397, 400 f.
77
77)
Siehe zur Konzeption eines derartigen Verfahrens noch Westpfahl, ZGR 2010, 385 ff.
78
78)
Siehe dazu nur Madaus, DB 2019, 592 ff.; Westpfahl, DB 2019, Heft 9, M4.
79
79)
Ebenso Fritz/Scholtis, BB 2019, 2051 ff.; Madaus, DB 2019, 592, 595 ff.
80
80)
Ebenso TMA-Erläuterung zur Stellungnahme, ZInsO 2020, 465.
81
81)
Auch wenn es demnach um ein Bündel von Maßnahmen und eben nicht ein Verfahren im eigentlichen Sinne geht, soll im Folgenden gleichwohl weiterhin auch der Begriff „Verfahren“ verwendet werden.
82
82)
Dahl/Linnenbrink, NZI-Beilage 2019, 45; Thole, ZIP 2017, 101, 102 f.; 84; NIVD, ZInsO 2016, 1297 und ZInsO 2017, 533, 535, und zunächst der Gravenbrucher Kreis, ZIP 2015, 2159 ff., der von dieser Position aber wohl inzwischen abgerückt ist (NZI Heft 3/2017, IX).
83
83)
Eidenmüller spricht insoweit von einem erheblichen Fehlanreiz, der zu einer „Übersanierung“ führen würde (ZIP 2010, 649, 655).
84
84)
So etwa Hölzle, der die Gefahr sieht, die Errungenschaften des ESUG würden mit einem Federstrich zunichte gemacht und die Wahrnehmung des Insolvenzverfahrens wieder in die Zeit vor dem ESUG zurückversetzt (ZIP 2017, 1307, 1308).
85
85)
Hölzle, ZIP 2017, 1307, 1308 f.
86
86)
Siehe dazu Beissenhirtz, ZInsO 2011, 57, 58 f., 66; Paulus, KTS 2000, 239, 240; Paulus, ZGR 2005, 309, 310; Paulus, JZ 2009, 1148; Paulus, ZIP 2011, 1077, 1083; Uhlenbruck, in: Festschrift Gerhardt, 2004, S. 979 ff.; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 392.
87
87)
So Hölzle, ZIP 2017, 1307, 1308.
88
88)
Ebenso Frind/Pollmächer, ZInsO 2016, 1290, 1295; Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2098 f.; Zipperer, ZInsO 2016, 831, 832, 839.
89
89)
Siemon, NZI 2016, 57, 59.
90
90)
Madaus, Restrukturierung als Aufgabe des Zivilrechts – eine Diskussionsgrundlage für die Umsetzung des Restrukturierungsrahmens, abrufbar unter: https://stephanmadaus.de/wp-content/uploads/2019/08/Madaus-Zivilrechtliche-Umsetzung-der-Restrukturierungsrichtlinie-eine-Diskussionsgrundlage-WP- 2019-08.pdf (letzter Aufruf: 11. 3. 2020).
91
91)
Madaus (Fußn. 90).
92
92)
Ebenso Brömmekamp, ZInsO 2016, 500, 502; Goetker, in: Flöther, Sanierungsrecht, 2019, D. Rz. 6 f.; Kübler (ZIP 2016, Beilage zu Heft 22, S. 47, 49) hat bereits den durchaus treffenden Titel „Restrukturierungsordnung“ vorgeschlagen.
93
93)
Siehe dazu oben bei II 3.
94
94)
Blankenburg, ZInsO 2017, 241, 242; Brömmekamp, ZInsO 2016, 500, 502; Müller, ZGR 2018, 56, 60; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 419.
95
95)
Bork, ZIP 2010, 397, 401.
96
96)
So auch TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 491. Für ein Vorlagerecht der Gläubiger auch Kowalewski/Praß, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 9 Rz. 84, allerdings mit dem Argument der Schaffung eines Bieterwettbewerbs.
97
97)
So bereits Bork, ZIP 2010, 397, 401; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 419 f. Eine andere Frage ist die, ob und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen sich die Organpflichten in der Krise zur Verpflichtung Durchführung von konkreten Sanierungsmaßnahmen verdichten können, vgl. zu den Organpflichten in der Krise unten bei 9.
98
98)
Siehe dazu etwa Müller, ZGR 2018, 58, 64.
99
99)
Siehe dazu sogleich bei 3.2.
100
100)
Siehe dazu Tresselt, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 12 Rz. 40 ff.
101
101)
Hölzle, ZIP 2017, 1307, 1310; Siepmann, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 4 Rz. 34.
102
102)
Ein Überblick über den Meinungsstand findet sich bei Goetker (Fußn. 92), E. Rz. 68 ff.; Siepmann (Fußn. 101), Art. 4 Rz. 22 ff.
103
103)
Sax/Ponseck/Swierczock, BB 2017, 323, 325.
104
104)
Jacoby, ZInsO 2017, 1, 6.
105
105)
Siehe dazu Frind/Pollmächer, ZInsO 2016, 1290, 1292.
106
106)
Müller, ZGR 2018, 56, 63; Zipperer, ZInsO 2016, 831, 834 f.
107
107)
Rauscher/Leichtle/Mucha/Schäffler/Wagner, ZInsO 2016, 2420, 2421.
108
108)
Stohrer, ZInsO 2018, 660, 662.
109
109)
Blankenburg, ZInsO 2017, 241, 242; Brinkmann (Fußn. 42), S. 153, 161 ff.; Brömmekamp, ZInsO 2016, 500, 502 f.; Freitag, ZIP 2019, 541, 546 f.; Kayser, ZIP 2017, 1393, 1397; Thole, ZIP 2017, 101, 103.
110
110)
Kern, NZI-Beilage 2019, 18, 20.
111
111)
So jedenfalls zur Bestandsgefährdung im Sinne des Bilanzrechts Siepmann (Fußn. 101), Art. 4 Rz. 29.
112
112)
Siehe die in Fußn. 109 Genannten.
113
113)
Siehe dazu nur MünchKomm-Drukarczyk, InsO, 4. Aufl., 2019, § 18 Rz. 89 m. w. N., sowie MünchKomm-Drukarczyk/Schüler, InsO, 4. Aufl., 2019, § 19 Rz. 99 ff. m. w. N.
114
114)
Brinkmann (Fußn. 42), S. 153, 166 f. ablehnend Piekenbrock, NZI-Beilage 2019, 47, 48.
115
115)
Brinkmann (Fußn. 42), S. 153, 166; dazu auch bereits Westpfahl, in: Festschrift Kayser, 2019, S. 1109, 1132 f.
116
116)
Siehe zur Forderung nach einer Abschaffung der Überschuldung in dieser Funktion ausführlich bereits Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109 ff. sowie sogleich bei 3.3.
117
117)
Siehe hierzu bereits Westpfahl, ZGR 2010, 385, 417 ff. m. w. N. Zustimmend Kayser, in: Festschrift Pannen, 2017, S. 273, 282 f.
118
118)
Vgl. zur historischen Entwicklung des Überschuldungsbegriffes nur Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109 ff.
119
119)
BGH v. 13. 7. 1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 214 = ZIP 1992, 1382.
120
120)
Vgl. zur Kritik am Überschuldungstatbestand nur Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109, 1115 ff.
121
121)
Siehe hierzu insbesondere Bitter/Hommerich, Die Zukunft des Überschuldungsbegriffs, 2012, S. 4, 38 ff.; in diese Richtung ebenfalls bereits zuvor Grell/Herden, ZInsO 2010, 833, 840; Groß, KSI 2011, 49; Möhlmann-Mahlau/Schmitt, NZI 2009, 19, 24; Penzlin, NZG 2000, 464, 470; Poertzgen, ZInsO 2009, 401, 402; Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109, 1117 f.
122
122)
Das zeigt bereits der schiere Umfang der Kommentierungen zum Überschuldungsstatus: MünchKomm-Drukarczyk/Schüler (Fußn. 113), § 19 Rz. 112 – 137; Hess, in: Kölner Komm. z. InsO, 2016, § 19 Rz. 61 – 112; Nickert/Lamberti, Überschuldungs- und Zahlungsunfähigkeitsprüfung im Insolvenzrecht, 2. Aufl., 2016, Rz. 362 – 1032; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., 2019, § 19 Rz. 58 – 215 m. w. N.
123
123)
Siehe dazu ausführlich Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109, 1120 ff. m. w. N.
124
124)
Siehe dazu ausführlich Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109, 1126 ff. m. w. N.
125
125)
Siehe dazu bereits zuvor bei 3.2.
126
126)
Allerdings ist zu konzedieren, dass das Leerlaufen von § 18 InsO außerdem der fehlenden Attraktivität des Insolvenzverfahrens für Gesellschafter geschuldet sein dürfte, die zum einen trotz Eigenverwaltung gem. § 276a InsO den Einfluss auf die Geschäftsführung der Schuldnerin verlieren, zum anderen ihnen wegen § 225a InsO der Verlust der Beteiligung droht; vgl. dazu auch K. Schmidt, ZIP 2012, 2085, 2087.
127
127)
Siehe dazu bereits zuvor bei 3.2.
128
128)
Für eine ersatzlose Streichung: Hunkemöller/Tymann, ZInsO 2011, 712, 717; Jensen, Die Verfahrensauslösungstatbestände vom alten Konkursrecht zur neuen Insolvenzordnung, 2009, S. 385 ff.; Lüer, in: Festschrift Hütter, 2010, S. 603, 612 f.; Möhlmann-Mahlau/Schmitt, NZI 2009, 19, 24; Janjuah, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 7 Rz. 70 ff.; Pott, NZI 2012, 4,8; Vallender, WPg 2011, Sonderheft 1, 31 ff.
129
129)
Fenske, AG 1997, 554, 559; Groß, in: Festschrift Wellensiek, 2011, S. 23, 35; Hölzle, ZIP 2008, 2003, 2004 f.; ähnlich auch Frystatzki, NZI 2011, 521, 526; Frystatzki, ZInsO 2020, 176, 184; andersherum Neuberger (ZIP 2019, 1549, 1550) und Piekenbrock (NZI-Beilage 2019, 47, 48), die sich für eine Abschaffung des Insolvenzeröffnungsgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit aussprechen.
130
130)
Beck/Brucklacher, in: Festschrift Wellensiek, 2011, S. 5, 11; v. Bismarck, ZInsO 2018, 932, 934; Bitter/Hommerich/Reiß, ZIP 2012, 1201, 1207; Geldmacher, ZInsO 2011, 353, 362; Goetker (Fußn. 92), E. Rz. 73; Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2102 f.; Piekenbrock, NZI-Beilage 2019, 48; als möglicher Lösungsansatz auch gehandelt bei Hunkemöller/Tymann, ZInsO 2011, 712, 717 und Pott, NZI 2012, 4, 8.
131
131)
Siehe vor allem Bork, ZIP-Beilage 43/2019, passim; Brinkmann, NZI 2019, 921 ff.; Klöhn, ZRI 2020, 2 ff.; Neuberger, ZIP 2019, 1549 ff.; Thole, ZInsO 2019, 1622 ff.
132
132)
Siehe dazu nur Bork, ZIP-Beilage 43/2019, S. 1, 11 f.
133
133)
Brinkmann, NZI 2019, 921, 922.
134
134)
Zwar ist es nicht richtig, dass – wie immer wieder behauptet wird – Deutschland mit seiner Regelung im internationalen Vergleich weitgehend alleinsteht. Allerdings kennen z. B. die USA, Frankreich, Italien, Spanien, die Niederlande und Norwegen den Tatbestand der Überschuldung nicht als Insolvenzauslöser bzw. haben ihn als solchen abgeschafft. Ausführliche Darstellungen zum Überschuldungsbegriff im Rechtsvergleich finden sich bei Piekenbrock, KTS 2017, 333, 340 ff. und Steffek, KTS 2009, 317, 334 f.
135
135)
Klöhn, ZRI 2020, 2, 19 f.
136
136)
Brinkmann, NZI 2019, 921, 924.
137
137)
Bork, ZIP-Beilage 43/2019, S. 1, 19.
138
138)
Neuberger, ZIP 2019, 1549, 1557.
139
139)
Siehe dazu nur Klöhn, ZRI 2020, 2, 12 f. m. w. N. Nach Einschätzung des Verfassers ist diese Erwägung indes kaum praxisrelevant.
140
140)
Siehe zu den Organpflichten in der Krise unten bei 9.
141
141)
So etwa Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2104; Stohrer, ZInsO 2018, 660, 661.
142
142)
Siehe hierzu zuletzt Schlegel, in: Festschrift Graf-Schlicker, 2018, S. 381, 385 ff.
143
143)
Damann, NZI 2009, 502, 503 ff.
144
144)
Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2104; Kayser (Fußn. 117), S. 273, 278 f.; Siemon, NZI 2016, 57, 61; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 396.
145
145)
Kayser (Fußn. 117), S. 273, 287; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 396.
146
146)
Siehe dazu bereits ausführlich Westpfahl, ZGR 2010, 385, 395 f.
147
147)
Siehe zuletzt zur Restrukturierung von Schuldscheindarlehen Warneke/Becker, ZIP 2018, 1332 ff. m. w. N.
148
148)
Stellungnahme des Verbands deutscher Insolvenzverwalter zum Richtlinienvorschlag, S. 13, abrufbar unter https.//www.vid.de/wp-content/uploads/2017/03/vid-stn-zum-rl-vorschlag-com-2016-723-final.pdf, letzter Aufruf: 11. 3. 2020; Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises zum Richtlinienvorschlag, ZInsO 2017, 203; Bork, ZIP 2010, 397, 406 ff.; Hölzle, ZIP 2017, 1307, 1309; Thole, ZIP 2017, 101, 107; Vallender, in: Festschrift Pannen, 2017, S. 303, 312.
149
149)
Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Insolvenzrecht zum Richtlinienvorschlag, ZInsO 2017, 692.
150
150)
Thole, ZIP 2017, 101, 107; in diese Richtung auch Flöther/Eckelt, in: Flöther, Sanierungsrecht, 2019, B. Rz. 8.
151
151)
Siehe oben bei II 2.
152
152)
Korch, ZHR 2018, 440, 455.
153
153)
Siehe dazu Frind/Pollmächer, ZInsO 2016, 1290, 1292.
154
154)
Siehe dazu Kayser (Fußn. 117), S. 273, 279 f.
155
155)
So Kayser (Fußn. 117), S. 273, 279.
156
156)
So ebenfalls Kayser (Fußn. 117), S. 273, 279 mit Verweis auf Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 650.
157
157)
Ebenso TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 489; Braun, Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen, 2015, S. 185; Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2104.
158
158)
Ebenso TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 491; Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2104; Thole, ZIP 2017, 101, 108.
159
159)
Ebenso Madaus, DB 2019, 592, 596.
160
160)
Laut Siemon, NZI 2016, 57, 61, werden die Pensionslasten bei den aktuellen Niedrigzinsen zu einer „Zeitbombe“.
161
161)
Siehe hierzu auch die TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 489.
162
162)
Ebenso TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 489.
163
163)
Siehe dazu bereits oben bei II 4.
164
164)
Siehe zu Beispielen oben bei 2.
165
165)
Siehe zur Verwertung von Pfandrechten an GmbH-Anteilen Westpfahl/Siepmann, in: Knecht/Hommel/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2. Aufl., 2018, Bd. 1, Teil V, S. 787 ff. m. w. N. Nicht selten sind Pfandrechte an luxemburgischen Zwischenholdings bestellt; dann ist die Verwertung im Regelfall effizient möglich.
166
166)
Siehe dazu auch Tresselt (Fußn. 100), Art. 12 Rz. 15; Westpfahl/Knapp (Fußn. 36), F. Rz. 264.
167
167)
Dazu auch Korch, ZIP 2020, 446, 450.
168
168)
Siehe zu den Handlungsoptionen für den Gesetzgeber auch Korch, ZIP 2020, 446 ff.
169
169)
Siehe dazu bereits oben bei 3.2.
170
170)
Siehe dazu nur Madaus, in: Ebke/Seagon/Blatz, Unternehmensrestrukturierung im Umbruch?!, 2017, S. 43, 66; Westpfahl/Knapp (Fußn. 36), F. Rz. 297 – 298; jew. m. w. N.
171
171)
Dafür: Bitter, ZGR 2010, 147, 191 ff.; Decher/Voland, ZIP 2013, 103, 112; Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 657; Verse, ZGR 2010, 299, 320 f. Zweifelnd: Brinkmann, WM 2011, 97, 100; Madaus, ZGR 2011, 749, 761 ff.; Schuster, ZGR 2010, 325, 349 ff.
172
172)
Vgl. zu Art. 14 GG BGH v. 17. 6. 2005 – V ZR 202/04, NJW-RR 2005, 1683, 1686.
173
173)
Siehe dazu bereits oben bei 3.1.
174
174)
Siehe dazu unten bei 9.
175
175)
Siehe dazu ausführlicher unten bei 9.
176
176)
Siehe dazu ausführlicher unten bei 9.
177
177)
Sie würde aber gleichzeitig einen Paradigmenwechsel an dieser Stelle im deutschen Recht bedeuten.
178
178)
Ebenso Korch, ZGR 2019, 1050, 1069.
179
179)
Korch, ZIP 2020, 446, 450 ff.; Müller, ZGR 2018, 56, 73 f.; Schäfer, ZIP 2019, 1645, 1646; Seibt/v. Treuenfeld, DB 2019, 1190, 1197.
180
180)
Korch, ZIP 2020, 446, 450; Müller, ZGR 2018, 56, 74; Spahlinger, NZI-Beilage 2019, 69.
181
181)
Siehe dazu Korch, ZIP 2020, 446, 450 f.
182
182)
Seibt/v. Treuenfeld, DB 2019, 1190, 1198; zweifelnd Korch, ZIP 2020, 446, 451; ablehnend Skauradszun, KTS 2019, 161, 189.
183
183)
Siehe dazu unten bei 9.
184
184)
Ebenso Korch, ZIP 2020, 446, 452.
185
185)
Im Ergebnis anders Korch, ZIP 2020, 446, 452 ff.
186
186)
Hierzu auch Tresselt (Fußn. 100), Art. 12 Rz. 105 f.
187
187)
Korch, ZIP 2020, 446, 450; Skauradszun, KTS 2019, 161, 188; Tresselt (Fußn. 100), Art. 12 Rz. 74 ff.
188
188)
Korch, ZIP 2020, 446, 451, verweist in diesem Zusammenhang auf Erwägungsgrund 57, in dem vor unangemessen hohen Mehrheitserfordernissen unter den Anteilseignern gewarnt wird.
189
189)
Im Ergebnis für die Nichteinbeziehung Korch, ZIP 2020, 446, 452 f.
190
190)
Siehe dazu oben bei II 1.
191
191)
Hofmann, NZI-Beilage 2019, 22, 24.
192
192)
Statement of Insolvency Practice (SIP) 16, abrufbar unter: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I15b953977be211e598dc8b09b4f043e0.pdf?targetType=PLC-multimedia&originationContext=document&transitionType=DocumentImage&uniqueId=8b90a530-d66d-4f00-aaa5-cc0b880cf3f1&contextData=%28sc.DocLink%29&comp=pluk.
193
193)
Siehe dazu soeben bei 4.3.
194
194)
Knapp, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 8 Rz. 54.
195
195)
Siehe dazu soeben bei 4.3.
196
196)
Formuliert in Anlehnung an Jaeger, KO, 6. Aufl., 1939, § 78 Rz. 7, und Uhlenbruck, KTS 1989, 229, dort in Bezug auf die Rolle des Konkurs- bzw. Insolvenzverwalters.
197
197)
Ebenso TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 490; Morgen (Fußn. 4), Art. 5 Rz. 3 f.
198
198)
Siehe dazu bereits oben bei II 6.
199
199)
Ebenso Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 52.
200
200)
Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 53; Morgen (Fußn. 4), Art. 5 Rz. 98.
201
201)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 490 f.
202
202)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 491; ähnlich Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 53.
203
203)
Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 53; Morgen (Fußn. 4), Art. 5 Rz. 96 f.
204
204)
Ebenso Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 50; Skauradszun, KTS 2019, 161, 177; TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 490.
205
205)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 490.
206
206)
Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 51.
207
207)
Ebenso Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 53. Für ein Vorschlagsrecht des Schuldners, das für das Gericht dann verbindlich sein soll, wenn die Mehrheit der Gläubiger hiermit einverstanden ist Morgen (Fußn. 4), Art. 5 Rz. 97. Gegen eine Bindungswirkung Madaus, in: Flöther, Sanierungsrecht, 2019, E. Rz. 26.
208
208)
Vgl. dazu nur Schlegel (Fußn. 142), S. 381, 389 ff.
209
209)
Siehe Payne, Schemes of Arrangement, Theory, Structure and Operation, 2014, S. 372 ff.
210
210)
Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl., 2012, S. 642.
211
211)
Siehe zum Verhalten von Hedge Fonds und Distressed-Debt-Investoren grundsätzlich Metze/Westpfahl, in: Baur/Kantowsky/Schulte, Stakeholder Management in der Restrukturierung, 2. Aufl., 2015, S. 97 ff.
212
212)
Siehe dazu Westpfahl, ZGR 2010, 385, 395 f.
213
213)
Bork, ZIP 2010, 397, 406; Geldmacher, Das präventive Sanierungsverfahren als Teil eines reformierten Insolvenz- und Sanierungsrechts in Deutschland, 2012, S. 211 ff.; Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849, 1856 f.; Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2102 ff.; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 421 f. Auch in England gibt es übrigens (Reform-)Überlegungen hinsichtlich der Einführung eines Moratoriums für das Scheme of Arrangement, Schlegel (Fußn. 142), S. 381, 389; siehe auch The Insolvency Service, „Summary of Responses: A Review oft he Corporate Insolvency Framework“, v. 9/2016, abrufbar unter: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/578524/Summary_of_responses_26-10-16_Redacted.pdf (letzter Aufruf: 11. 3. 2020); Tashiro, NZI-Beilage 2019, 84, 85.
214
214)
Braun (Fußn. 157), S. 104 f.
215
215)
Fritz/Scholtis, NZI 2020, 49, 50; Boss/Luttmann, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 6 Rz. 64 f.; Skauradszun, KTS 2019, 161, 177. Für ein allgemeines und gegen ein selektives Moratorium spricht sich hingegen Korch, ZHR 2018, 440, 475 f., aus.
216
216)
Thole, ZIP 2017, 101, 105; Westpfahl, NZI-Beilage 2017, 49, 50 f.
217
217)
A. A. Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Insolvenzrecht zum Richtlinienvorschlag, ZInsO 2017, 692, 694; Goetker/Schulz, ZIP 2016, 2095, 2102.
218
218)
Bork, ZIP 2010, 397, 406; Braun (Fußn. 157), S. 134.
219
219)
Kritisch aus Bankensicht Stohrer, ZInsO 2018, 660, 664 f.
220
220)
Madaus (Fußn. 170), S. 51.
221
221)
Siehe dazu Schmidt, WM 2017, 1735, 1738; Schönfelder, in: Flöther, Sanierungsrecht, 2019, F. Rz. 48; Stohrer, ZInsO 2018, 660, 663; Westpfahl, NZI-Beilage 2017, 49, 51.
222
222)
Siehe dazu etwa Brömmekamp, KSI 2019, 197, 198; Schönfelder (Fußn. 221), F. Rz. 48 f.; Stohrer, ZInsO 2018, 660, 663; Westpfahl, NZI-Beilage 2017, 49, 51.
223
223)
Siehe dazu Braun (Fußn. 157), S. 109 ff. Auch der DAV fordert, dass eine „ausreichende operative“ Liquidität für sechs Monate nachgewiesen werden müsse; Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Insolvenzrecht zum Richtlinienvorschlag, ZInsO 2017, 692, 693; A. A. Janjuah (Fußn. 128), Art. 7 Rz. 37.
224
224)
Allerdings hat sich der IDW im Rahmen der Überarbeitung des IDW S6-Standards dagegen entschieden, eine schlankere Version für kleinere Fälle zu definieren, siehe hierzu die Mitteilung des IDW, abrufbar unter: https://www.idw.de/idw/idw-aktuell/anforderungen-an-sanierungskonzepte–idw-es-6-n-f–verabschiedet/103778 (letzter Aufruf 11. 3. 2020) sowie IDW (Hrsg.), IDW Prüfungsstandards, IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung, Bd. IV, IDW S 6 (Stand: 16. 5. 2018) Rz. 39.
225
225)
Schmidt, WM 2017, 1735, 1740; Stohrer, ZInsO 2018, 660, 664; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 426.
226
226)
Blankenburg, ZInsO 2017, 241, 246; Eidenmüller, European Business Organisation Law Review 2017, 273, 287 f.; Hölzle, ZIP 2017, 1307, 1312.
227
227)
Siehe zu dieser Argumentation auch Brinkmann (Fußn. 42), S. 153, 166; dazu auch bereits Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109, 1132 f.
228
228)
Siehe dazu ausführlich Westpfahl (Fußn. 115), S. 1109 ff. sowie oben bei 3.3.
229
229)
Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849, 1857; Janjuah (Fußn. 128), Art. 7 Rz. 50; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 426.
230
230)
Siehe dazu oben bei 4.
231
231)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 491.
232
232)
Knapp (Fußn. 194), Art. 8 Rz. 45.
233
233)
Siehe hierzu oben III 4.1; Knapp (Fußn. 194), Art. 8 Rz. 45.
234
234)
MünchKomm-Eidenmüller, InsO, 4. Aufl., 2020, § 217 Rz. 108 ff.; Friel, in: A. Schmidt, Sanierungsrecht, 2. Aufl., 2019, § 217 Rz. 39.
235
235)
MünchKomm-Eidenmüller (Fußn. 234), § 217 Rz. 99 ff.
236
236)
So aber Madaus (Fußn. 207), F. Rz. 188.
237
237)
Ebenso Knapp (Fußn. 194), Art. 8 Rz. 46 f.
238
238)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 491 f.
239
239)
Siehe aber zu möglichen Strukturierungsmöglichkeiten in der Praxis Pleister, ZIP 2015, 1097 ff.
240
240)
Ebenso Knapp (Fußn. 194), Art. 8 Rz. 50, der zu Recht darauf hinweist, dass sich bei der Freigabe von Drittsicherheiten eine Reihe weiterer Fragen wie insbesondere Bewertungsfragen stellen würden.
241
241)
BGH v. 12. 5. 2016 – IX ZR 65/14, ZIP 2016, 1235, Rz. 19.
242
242)
So auch Knapp (Fußn. 194), Art. 8 Rz. 62 mit Verweis auf BGH v. 14. 6. 2018 – IX ZR 22/15, ZIP 2018, 1794, Rz. 10 ff.
243
243)
Bork, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 17 Rz. 47 und Art. 18 Rz. 18.
244
244)
Ebenso Knapp (Fußn. 194), Art. 8 Rz. 64.
245
245)
Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 9 Rz. 79; Madaus (Fußn. 207), F. Rz. 202.
246
246)
Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 9 Rz. 79.
247
247)
Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 9 Rz. 79.
248
248)
Ebenso Korch, ZHR 2018, 440, 477; Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 9 Rz. 126, (allerdings mit der Möglichkeit von Ausnahmen); Madaus (Fußn. 207), F. Rz. 209.
249
249)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 492; differenzierend Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 9 Rz. 124.
250
250)
Madaus (Fußn. 207), F. Rz. 210; Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 11 Rz. 91; TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 492; Westpfahl, NZI Beilage 2017, 49, 51.
251
251)
Siehe hierzu sowie zu weiteren Argumenten Brinkmann, European Insolvency & Restructuring, TLE-009-2019; DeWeijs/Jonkers/Malakotipour, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper, No. 2019-05.
252
252)
Siehe hierzu und zu weiteren Argumenten Madaus, Die neue European Relative Priority Rule der Restrukturierungsrichtlinie – Das Ende des Europäischen Insolvenzrechts?, abrufbar unter: https://stephanmadaus.de/2019/03/12/die-neue-european-relative-priority-rule-der-restrukturierungsrichtlinie-das-ende-des-europaeischen-insolvenzrechts/ (letzter Aufruf: 6. 3. 2020); Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 11 Rz. 62 ff.
253
253)
So auch Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 11 Rz. 65.
254
254)
I. e. ebenso Kowalewski/Praß (Fußn. 96), Art. 11 Rz. 69.
255
255)
Bork (Fußn. 243), Art. 17 Rz. 7; Bork, ZIP 2017, 1441, 1447; Stohrer, ZInsO 2018, 660, 667.
256
256)
Siehe dazu nur Gehrlein, ZInsO 2020, 213, 216 f. 220 f. m. w. N.
257
257)
Zu diesen Schwierigkeiten Hoegen/Wolf, in: Flöther, Sanierungsrecht, 2019, F. Rz. 562.
258
258)
Siehe zu nur Gehrlein, ZInsO 2020, 213, 220 f. m. w. N.
259
259)
LG Frankfurt/M. v. 21. 4. 2015 – 2-19 O 37/14, ZIP 2015, 2035; bestätigt durch OLG Frankfurt/M. v. 19. 10. 2016 – 19 U 102/15, ZIP 2017, 187.
260
260)
BGH v. 9. 12. 1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 658; dazu auch Hoegen/Wolf (Fußn. 257), F. Rz. 588.
261
261)
Ebenso TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 493; grundsätzlich offen zeigt sich auch Gehrlein, ZInsO 2020, 213, 225. Siehe zur Privilegierung von Krisenfinanzierungen für den Fall der nachfolgenden Insolvenz einschließlich einer erstrangigen Besicherung an bereits belastetem Vermögen Parzinger, ZIP 2019, 1848 ff.
262
262)
Bork (Fußn. 243), Art. 17 Rz. 39 ff., Art. 18 Rz. 18.
263
263)
Ablehnend Bork (Fußn. 243), Art. 17 Rz. 48 ff.
264
264)
So Bork (Fußn. 243), Art. 17 Rz. 60 f.
265
265)
Anders als die letzte Entwurfsfassung der Richtlinie (dort noch Art. 18) enthält die finale Fassung indes keine Verpflichtung mehr.
266
266)
Z. B. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., 2018, § 76 Rz. 28 ff.; MünchKomm-Fleischer, GmbHG, 3. Aufl., 2019, § 43 Rz. 80 ff. m. w. N.
267
267)
Bork, ZIP 2011, 101, 102 ff.; Korch, ZGR 2019, 1050, 1052 f.; Seibt, ZIP 2013, 1597, 1599; Seibt/v. Treuenfeld, DB 2019, 1190, 1192.
268
268)
Bork, ZIP 2011, 101, 106 ff.; Korch, ZGR 2019, 1050, 1053 f.; Seibt, ZIP 2013, 1597, 1598 f.; Seibt/v. Treuenfeld, DB 2019, 1190, 1192; Veil, ZGR 2006, 374, 376 ff.
269
269)
Seibt, ZIP 2013, 1597, 1599; Seibt/v. Treuenfeld, DB 2019, 1190, 1192; Redeker, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 3. Aufl., 2017, Kap. 13 Rz. 4.
270
270)
Siehe zum Diskussionsstand mit Nachweisen Korch, ZGR 2019, 1050, 1056.
271
271)
Siehe zum Diskussionsstand mit Nachweisen erneut Korch, ZGR 2019, 1050, 1056.
272
272)
Klöhn, ZGR 2008, 110, 146.
273
273)
Ebenso Korch, ZGR 2019, 1050, 1061.
274
274)
So in der Tat Klöhn, ZGR 2008, 110, 151 f.
275
275)
Siehe hierzu nur Westpfahl/Siepmann (Fußn. 165), S. 787 ff.
276
276)
So auch Korch, ZGR 2019, 1050, 1059, der auch darauf hinweist, dass Erwägungsgründen europäischer Rechtsakte eine deutlich höhere Autorität als deutschen Rechtsakten zukomme.
277
277)
Siehe dazu bereits Goetker (Fußn. 92), G. Rz. 27; Klöhn, ZGR 2008, 110, 146.
278
278)
Siehe dazu etwa Court of Appeal, BTI 20014 LLC v. Sequana and others vom 6. 2. 2019.
279
279)
Siehe dazu oben bei 3.3.
280
280)
Korch, ZGR 2019, 1050, 1068 f. m. w. N.
281
281)
Siehe dazu Korch, ZGR 2019, 1050, 1063 ff.
282
282)
Siehe dazu zuletzt BGH NJW 2019, 2164 sowie ausführlich Korch, ZGR 2019, 1050, 1064.
283
283)
Ebenso Korch, ZGR 2019, 1050, 1069.
284
284)
TMA-Stellungnahme, ZInsO 2020, 488, 492.
285
285)
Schinkel, in: Morgen, Präventive Restrukturierung, 2019, Art. 5 Rz. 104.
286
286)
Blankenburg, ZInsO 2017, 241, 243; Schinkel (Fußn. 285), Art. 5 Rz. 104.
287
287)
Beissenhirtz, ZInsO 2011, 57, 67.
288
288)
Schinkel (Fußn. 285), Art. 5 Rz. 105.

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