Die Umsetzung des insolvenzrechtlichen Auftrages, die an eine Änderung des COVInsAG anknüpft, sieht zugleich eine neue Bezeichnung des Gesetzes vor (künftig: Gesetz zur vorübergehenden Anpassung sanierungs- und insolvenzrechtlicher Vorschriften zur Abmilderung von Krisenfolgen (SanInsKG)).

Die neue Bezeichnung soll ausweislich der Entwurfsbegründung erkennbar werden lassen, dass das Gesetz zukünftig nicht mehr ausschließlich Bestimmungen zu den Abmilderungen der Folgen der COVID-19-Pandemie enthalten wird.2 Dies zeigt, dass das bisherige COVInsAG nun als Nukleus eines Gesetzes zur insolvenzrechtlichen Abmilderung von Krisenfolgen dienen soll.

Eine Definition der Krise, an die die mit dem Entwurf geplanten Folgen anknüpfen, enthält der Entwurf nicht. In der Entwurfsbegründung zur vorübergehenden Verkürzung des Prognosezeitraums für die Überschuldungsprüfung finden sich jedoch einzelne Hinweise. Danach verzichtet der Entwurf darauf, „(…) den ZRI 2022, 881Anwendungsbereich der Vorschrift an eine entsprechende Voraussetzung zu binden, insbesondere ein Kausalitätserfordernis einzuführen, das die Prognoseunsicherheiten auf die Entwicklungen an den Energiemärkten rückbezieht.“, da von den derzeitigen Verhältnissen mehr oder weniger alle Wirtschaftsteilnehmer zumindest mittelbar betroffen sind.3 Auch lassen sich Fortführungsprognosen „(…) angesichts der derzeitigen Preisvolatilitäten und der auf absehbare Zeit weiterhin bestehenden Unsicherheiten über Art, Ausmaß und Dauer des eingetretenen Krisenzustands oft nur auf unsichere Annahmen stützen. (…) Das betrifft insbesondere auch Unternehmen, deren Bestandsfähigkeit unter normalen Umständen, das heißt bei Hinwegdenken der derzeitigen Preisvolatilitäten und Unsicherheiten außer Zweifel stünde.“4

Anders als bei der COVID-19-Pandemie und den bisherigen Regelungen des COVInsAG (Insolvenzreife aufgrund der Pandemie) wird keine individuelle Betroffenheit definiert. Dies führt dazu, dass die neuen Regelungen nicht nur dann anwendbar sind, wenn eine Überschuldung – im Sinn der bisherigen Definition – monokausal durch die erheblichen Energiepreissteigerungen ausgelöst würde, sondern auch dann eingreifen, wenn sonstige Krisenursachen vorliegen. Das können nicht nur exogene Ursachen sein wie Inflation, unterbrochene Lieferketten oder Fachkräftemangel oder ein „Krisenbündel“ daraus, sondern auch „normale“ Krisenursachen, wie Missmanagement, ein überkommenes Geschäftsmodell, mangelnde Wettbewerbsfähigkeit, etc.

Mit dieser Konsequenz ist die vorgeschlagene Regelung auch wettbewerbsrelevant. Umsichtige und vorausschauende Unternehmen, die im Rahmen der Möglichkeiten Vorsorge betrieben haben, können nicht von den Ergebnissen der Vorsorge profitieren. Marktaustritte schwächerer Konkurrenten werden verhindert. Eine enge Befristung der geplanten Regelung ist deshalb notwendig, um die negativen Folgen für den Wettbewerb so gering wie möglich zu halten.

Die aktuellen Entwicklungen zeigen, dass aufgrund der hohen Energiepreise bereits weitergehende Forderungen nach einer erneuten Aussetzung der Insolvenzantragspflicht erhoben werden.5

Diese Entwicklung ist sehr problematisch, weil die Eingriffe ins Insolvenzrecht – entgegen früherer Praxis – nunmehr auch ohne gezielte Hilfszusagen diskutiert werden. Ohne solche Hilfszusagen wurde bisher aus gutem Grund eine Erleichterung der Insolvenzantragspflichten abgelehnt, weil sie die betroffenen Unternehmen in einen hilflosen Zustand versetzt hätte. Energie, Rohstoffe und Arbeitsleistungen könnten bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit regelmäßig nicht mehr bezahlt werden. Energieversorger und andere Lieferanten stellen auf Vorkasse um und liefern nur noch gegen Vorauszahlung. Ohne Energie und Zulieferungen kommt die Produktion zum Erliegen und Arbeitnehmer können nicht mehr bezahlt werden. Staatliche Hilfsmaßnahmen müssen in dieser Situation gezielt bei den betroffenen Unternehmen ansetzen. Eine Pflicht zur Weiterlieferung von Energie oder Rohstoffen würde ansonsten die verpflichteten Lieferanten in Insolvenzgefahr bringen. Gleichzeitig dürfen die Hilfszusagen aber schon wegen der Vorgaben des Beihilferechts nicht nach dem „Gießkannenprinzip“ ausgereicht werden. Vor der entsprechenden Definition der Empfänger und ihrer Kriterien verbietet sich deshalb eine Aussetzung von Insolvenzantragspflichten.

Der Entwurf sieht eine Abmilderung der Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung (§§ 15a, 19 InsO) vor. Der maßgebliche Prognosezeitraum soll danach bis zum 31. Dezember 2023 von derzeit zwölf Monaten auf vier Monate herabgesetzt werden, wobei die Regelung auch gelten soll, wenn vor dem Inkrafttreten bereits eine Überschuldung vorlag, sofern der für eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung maßgebliche Zeitpunkt noch nicht verstrichen ist.

Die Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung ist nicht zu unterschätzen. Derzeit sichert er bei Rechtssubjekten mit beschränkten Haftungsmassen die Geschäftspartner dahingehend ab, dass die Insolvenz – wenn der Antragspflicht nachgekommen wird, was nicht immer der Fall ist – nicht erst bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beantragt wird, sondern dann, wenn absehbar ist, dass diese Rechtssubjekte innerhalb der nächsten – zurzeit – zwölf Monate zahlungsunfähig werden und das Vermögen die Schulden nicht deckt.

Die maßgeblichen Planungszeiträume für die Erstellung von Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen (§ 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 50 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG) sollen bis zum 31. Dezember 2023 von derzeit sechs auf vier Monate verkürzt werden.

Die Entwurfsbegründung knüpft daran an, dass auch von Schuldnern, die ihr Unternehmen im Rahmen eines Eigenverwaltungsverfahrens sanieren wollen, Prognosen und Finanzpläne zu erstellen sind.9 „Kann“, so die Begründung weiter, „eine entsprechende Planung nicht vorgelegt werden, ist die Durchführung eines Eigenverwaltungsvorhabens zwar nicht ausgeschlossen, jedoch an die Voraussetzung gebunden, dass dennoch davon ausgegangen werden kann, dass die Durchführung des Vorhabens im Interesse der Gläubiger liegt (§ 270b Absatz 2 InsO).“10

Es bleibt unklar, weshalb auch die Frist des § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO verkürzt wird, geht es dabei doch darum, erfolgreich ein Eigenverwaltungsverfahren zu absolvieren. Hintergrund der Einführung der Eigenverwaltung war die, sowohl im Hinblick auf Zeit und Kosten als auch die zu erwartende Quote für Gläubiger, angestrebte Optimierung des Insolvenzverfahrens.11

Angesichts des dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraums halten wir eine Verkürzung des Planungszeitraums auf vier Monate für kritisch, aber vertretbar. Wenn eine derartige Verkürzung vorgenommen wird, muss sichergestellt sein, dass die Planung sich nicht nur auf den Vier-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern entweder eine Revolvierung bei fortlaufender Eigenverwaltung oder aber eine zu dokumentierende Überprüfung einen Monat vor Ablauf des Vier-Monats-Zeitraums eingeführt wird. Andernfalls kann die Eigenverwaltung dann sehr plötzlich nicht mehr möglich, weil nicht mehr finanzierbar sein. Die Auswirkungen eines plötzlichen Verfahrenswechsels sind für die Insolvenzverfahren häufig nicht förderlich.

Die Höchstfrist für die Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung soll bis zum 31. 12. 2023 von derzeit sechs auf acht Wochen hochgesetzt werden.

Ausweislich der Entwurfsbegründung soll durch die vorgesehene temporäre Verlängerung dem Umstand Rechnung getragen werden, dass „(…) die aktuelle Situation und die damit einhergehenden Planungsunsicherheiten dazu führen können, dass für Sanierungsbemühungen sowie die Vorbereitung einer Sanierung im präventiven Restrukturierungsrahmen oder auf der Grundlage eines Eigenverwaltungsverfahrens mehr Zeit erforderlich sein kann.“12

Die Überlegung, dass Sanierungsbemühungen in schwierigem Planungsumfeld mehr als sechs Wochen in Anspruch nehmen können, ist nicht unplausibel. Allerdings ist es nicht ungewöhnlich, sondern eher die Regel, dass sich Unternehmen im fortgeschrittenen Krisenzustand in einem schwierigen Planungsumfeld befinden. Planungsunsicherheiten eignen sich daher nur bedingt als Argument für eine Sonderbehandlung der aktuellen Situation.

Staatliche Hilfsprogramme sollten – anders als die staatlichen Hilfen in der COVID-19-Pandemie – auch den Unternehmen zur Verfügung stehen, die in einem Insolvenz- oder Eigenverwaltungsverfahren saniert werden können. Maßgeblich für die Bewilligung von staatlichen Hilfen muss die Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens sein, nicht, auf welchem Weg die Sanierung erfolgt. So stellt das deutsche Insolvenz- und Restrukturierungsrecht heute eine Vielzahl von Instrumenten für die schnelle Anpassung von Geschäftsmodellen zur Verfügung.

Die aktuellen Rechtsunsicherheiten bei der Beurteilung der Frage der Pfändbarkeit der Energiepreispauschale13 und mit ihr der Verwertung im Insolvenzverfahren zeigen, dass es bei (künftigen) Hilfsmaßnahmen des Bundes zwingend einer gesetzlichen Regelung zur Frage der Pfändbarkeit einer Leistung bedarf, soll der Zweck derselben nicht verfehlt werden.