Vergütungen in Insolvenzverfahren stehen immer wieder im Fokus öffentlicher Diskussionen und Vergütungen in einzelnen Großverfahren werden verallgemeinert bzw. als typisch und als Indiz dafür angesehen, dass das Vergütungssystem angesichts der Miniquoten für Gläubiger äußerst großzügig im Interesse der Insolvenzverwalter erscheint – was aber strukturell mitnichten so ist. Vielmehr erscheint aufgrund gesetzgeberischer Mängel und fehlender Bestimmtheit eher die Umsetzung in der Praxis das generelle Problem zu sein. Hinzu kommt ein Wildwuchs an vermeintlichen Zuschlägen, die das in sich geschlossene System der insolvenzrechtlichen Pauschalvergütung faktisch ad absurdum geführt haben. Eine jüngst veröffentlichte softwaregestützte empirische Studie auf der Basis von 1,1 Mio. ausgewerteten Festsetzungsbeschlüssen hat dies in eindrucksvoller und zugleich deprimierender Klarheit bestätigt (Sahrmann, Praxis der Zu- und Abschläge, passim), denn danach bestehen mehr als zwei Drittel der festgesetzten Vergütungen aus Zuschlägen. Zugleich hat aber auch die Studie von Knapp (Die Vergütung des Insolvenzverwalters, passim) deutlich gezeigt, dass der gesetzgeberische Ansatz einer Pauschalvergütung vom Grundsatz her in sich stimmig ist, jedoch in der Praxis nicht zu den gewünschten Ergebnissen geführt hat.

Ein zeitgemäßes und interessengerechtes Vergütungssystem soll den Akteuren einerseits eine angemessene Vergütung für ihre Tätigkeit gewähren und zugleich für die Gläubiger einen möglichst hohen Ertrag generieren bzw. dazu anreizen, einen erzielten Ertrag oder eine Quote nicht durch überbordende Kosten bzw. Vergütungen aufzuzehren. Für einen Insolvenzverwalter ist die Angemessenheit seiner Vergütung in einem durchaus wirtschaftlichen Sinn zu verstehen, sodass aus dessen Sicht eine Vergütung letztlich wohl nur dann als angemessen zu bezeichnen ist, wenn sie zumindest im Durchschnitt die für das Verfahren notwendigen Kosten deckt und dem Verwalter darüber hinaus auch eine Gewinnerzielungschance ermöglicht. Die Ertragsaussichten der ungesicherten Gläubiger hingegen werden durch die Vergütung des Insolvenzverwalters sowie die von diesem verursachten weiteren Kosten für Dienstleister etc. aber auch die nicht unerheblichen Gerichtskosten unmittelbar vermindert. Dass heutzutage im Durchschnitt nur deutlich weniger als 5 % Quote an die Gläubiger ausgeschüttet wird, macht deutlich, dass der gesetzliche Vorrang der Interessen der Gläubiger im Insolvenzverfahren faktisch „leer“ läuft, was maßgeblich auch darin begründet ist, dass sich nach der Reform des Insolvenzrechts gerade die öffentlichen Gläubiger, speziell der Fiskus, Schritt für Schritt ihre mit der Reform abgeschafften Privilegien zurückerobert haben und die Sicherungsgläubiger weiterhin große Teile der Insolvenzmassen absorbieren. Man kann daher mit Fug und Recht zu der Einschätzung kommen gelangen, dass die ungesicherten Gläubiger, wie es im englischen Sprachgebrauch so treffend heißt, nach wie vor die „forgotten men“ im Insolvenzverfahren sind und das Jahr 1999 insoweit auch keine insolvenzrechtliche Zeitenwende eingeläutet hat. Vielmehr sind die seit mehr als 150 Jahren bestehenden Probleme auch weiterhin präsent.

Solange der Gesetzgeber aber die Bestellung von Insolvenzverwaltern als Garanten für eine ordnungsgemäße Abwicklung von Insolvenzverfahren versteht, gilt es, deren aus Art. 12 GG folgenden verfassungsrechtlichen Anspruch auf eine angemessene Vergütung sicher zu stellen und zugleich Missbräuche und Missbrauchsmöglichkeiten bestmöglich zu verhindern. Mit dem derzeit noch bestehenden System von InsO/InsVV ist keines dieser Ziele erreichbar, denn die regelhafte Festsetzung einer betragsorientierten und objektiv basierten Vergütung ist über die vergangenen 20 Jahre ins Gegenteil verkehrt und regional so fraktioniert worden, dass die Festsetzung einer angemessenen Vergütung eher glückspielbasiert zu sein scheint, denn einheitlich oder gar vorhersehbar (Sahrmann, ebenda, spricht insoweit bei Rz. 783 von einem Lotteriespiel; ähnlich Holzer, ZRI 2023, 1 ff.).

Parallel dazu hat sich in der deutschen Insolvenzpraxis bereits seit einigen Jahren eine dem einheitlichen Insolvenzverfahren entgegengesetzte Tendenz der Fragmentierung von Unternehmensinsolvenzverfahren entwickelt. Diese Tendenz lässt sich stichwortartig wie folgt beschreiben: In der Krise von größeren Unternehmen werden zunehmend im Vorfeld Sanierungsoptionen durch Berater ausgeleuchtet und vorbereitet. Die Instrumentarien des vom Schuldner vorbereiteten Vorschlags für die Verwalter, oder im Falle der angestrebten Eigenverwaltung die Sachwalterauswahl und dessen Flankierung durch vorläufige Gläubigerausschüsse, verlagert bereits heute den Schwerpunkt der Verfahrensabwicklung vom Insolvenzgericht und dem von ihm bestellten unabhängigen Insolvenzverwalter auf beratergestützte und beraterdominierte Verfahrensgestaltungen (krit. zu dieser Entwicklung Smid, ZInsO 2022, 965, 967). Damit hat sich auf dem Gebiet größerer Insolvenzfälle die Realität des Insolvenzrechts in Deutschland von dem Postulat des Reformgesetzgebers der InsO eines einheitlichen, gerichtlich konstituierten und überwachten Insolvenzverfahrens abgewandt – mit weit reichenden Folgen auch für das Vergütungsrecht. Je fragmentierter sich die Insolvenzpraxis entwickelt, desto differenzierter muss auch ein darauf abstellendes Vergütungsrecht konstituiert sein.

Bei der Vergütung von Amtswaltern, zu denen auch der gerichtlich bestellte Insolvenzverwalter gehört, lässt sich allgemein zwischen sogenannten geschlossenen und offenen Systemen unterscheiden. Während ein geschlossenes System – wie etwa die anwaltliche Vergütung im Rahmen des RVG – an eine fortdauernde hauptberufliche und in der Regel durch eine Vielzahl von Einzelfällen geprägte Tätigkeit anknüpft und lediglich in einer Art Quer- oder Mischsubventionierung ein angemessenen Einkommen für den Betroffenen erzielen soll, zielen die offenen Systeme vorrangig auf eine individuelle Vergütung für die jeweilige Tätigkeit bzw. im Rahmen des jeweiligen Verfahrens ab, sodass eine Quer- oder Mischsubventionierung gerade nicht vorgenommen werden soll (vgl. hierzu auch BGH v. 29. 4. 2021 – IX ZB 58/19, ZRI 2021, 534 = NZI 2021, 744, 745 = ZInsO 2021, 1304), auch wenn sich eine solche häufig nicht vermeiden lässt.

Das Ziel angemessener und manipulationsfreier Vergütungen lässt sich also entweder durch ein „offenes System“ realisieren, das in jedem Einzelfall eine angemessene Vergütung sichert, auch wenn der bestellte Verwalter nur einmal tätig wird. In der Regel könnte das aber in einem Insolvenzverfahren nur über eine Stundenvergütung erreicht werden, der allerdings aufgrund des dann nur noch reinen Zeitbezuges jeder Anreiz fehlen würde, möglichst viel Geld für die Gläubiger zu generieren. Stattdessen dürfte sich das Hauptaugenmerk der Akteure darauf richten, möglichst viel Zeit aufzuschreiben – verbunden mit der offen bleibenden Frage, was passiert, wenn kein Geld mehr zur Vergütung der Stunden vorhanden ist. Ohne gesicherte Erkenntnisse über den durchschnittlichen Zeitaufwand eines Liquidationsverfahrens, wie sie z. B. für Zwangsverwaltungsverfahren aufgrund einer REFA-Studie seit vielen Jahren gesichert vorliegen (vgl. dazu Haarmeyer/Hintzen, Kommentar zur ZwVwV, 6. Aufl., Anhang 7) wäre nicht einmal eine Plausibilisierung möglich. Individuell unterschiedlich gut organisierte kurze oder schlecht organisierte lange Bearbeitungszeiten würden zu höchst unterschiedlichen Zeitaufwänden führen und der Kontrollaufwand für die Gerichte dürfte eher noch höher werden, als dies im derzeitigen System schon der Fall ist. So sehr also eine zeitbezogene Vergütung den ZRI 2023, 637Charme des scheinbar „einfachen“ Systems in sich trägt, desto größer und negativer dürften damit die Folgen für die Insolvenzabwicklung insgesamt sein.

Die Arbeitsgruppe empfiehlt daher einstimmig, von der Regulierung im Wege einer zeitbezogenen Vergütung Abstand zu nehmen.

Die Findung und Festsetzung einer angemessenen Vergütung ist jedoch auch in einem sog. „geschlossenen System“ denkbar, in dem eine betrags- und nicht zeitbezogene Vergütung so pauschaliert wird, dass sie zumindest im Durchschnitt gewährleistet, ein angemessenes Vergütungsaufkommen bei gleichzeitig optimierten Quoten für die Gläubiger zu erzielen, was aber dann notwendig auch an eine regelmäßige Bestellung durch das Gericht anknüpfen müsste. Typisches Beispiel für ein geschlossenes System ist das RVG oder die StBVV. Beide Regelwerke sind nicht frei von Spielräumen, sind jedoch – ohne individuelle Vereinbarungen – rein rechnerisch zumindest insoweit begrenzt, als ein Regelsatz höchstens verdoppelt werden kann, sodass ausgeschlossen ist, dass in jedem Einzelfall eine angemessene Vergütung erzielt werden kann, es sei denn, man öffnet ein grundsätzlich geschlossenes System für konsentierte Vereinbarungen von Vergütungen zwischen den Akteuren und reduziert eine gerichtliche Beteiligung auf eine reine Missbrauchskontrolle. Eine regelmäßige Bestellung und damit eine durchschnittlich auskömmliche Vergütung in Insolvenzverfahren lässt sich jedoch nur dann sicherstellen, wenn die Regelmäßigkeit einer Bestellung als „Anspruch“ gesetzlich determiniert werden könnte, was aber wohl die Schwelle eines damit einhergehenden unzulässigen Eingriffs in die richterliche Unabhängigkeit überschreiten würde, es sei denn, man wäre bereit, ein strenges Zulassungssystem für Verwalter zu etablieren, kombiniert mit einem Gebietsschutz, wie er z. B. bei Notaren seit Jahrzehnten gepflegt wird.

Ist aber ein geschlossenes System so strukturiert und hängt die Entscheidung für die Bestellung im Einzelfall von der unabhängigen Entscheidung eines Gerichts ab, so könnte es näher liegen, in dem jeweiligen Einzelfall dann den Anspruch auf eine angemessene Vergütung für dieses konkrete Verfahren zu sichern und sich damit grundsätzlich von einem geschlossenen System zu verabschieden. Kann mithin eine fortdauernde Bestellung weder beansprucht noch gesetzlich determiniert werden, so kann auch die Angemessenheit einer Vergütung nur verfahrensbezogen, aber nicht als Anspruch auf eine „Daueralimentierung“ für die Bereithaltung einer personellen und sachlichen Infrastruktur verstanden werden.

Das System der InsVV in seiner heutigen Form und Fassung wird keinem der vorgenannten Ziele gerecht und geht an den Erfordernissen der Praxis vollständig vorbei. Bei näherer Betrachtung enthält die InsVV verschiedene Vergütungssysteme, deren Existenz auf einer unreflektierten Übernahme des tradierten Vergütungsrechts der früheren KO und VglO basiert, ohne dass auch nur ansatzweise der Strukturwandel des Insolvenzrechts vom Vollstreckungs- zum Sanierungsrecht beachtet wurde. Bei dem Versuch des Verordnungsgebers die „Eier legende Wollmilchsau“ zu erfinden, wurden gleich auch zwei eigenständige andere System implementiert, die gesonderte Vergütung für die Nachtragsverteilung nach § 6 Abs. 1 InsVV sowie die vom System der Erfolgsvergütung ausgenommene Mindestvergütung nach § 2 Abs. 2 InsVV. Weitere Regelungen für den Sachwalter in § 12a InsVV sowie die Neuordnung der Vergütung des vorläufigen Verwalters kamen hinzu, ebenso wie die stundenbezogene Vergütung für die Mitglieder eines Gläubigerausschusses in §§ 17, 18 InsVV. Zu keinem Zeitpunkt wurde aber gesehen, dass die in der InsVV verbundenen Vergütungssysteme mit zunehmendem Umfang und zunehmender Komplexität der vergüteten Verfahren sowie der Abkehr des Insolvenzrechts von der bloßen Liquidation immer weniger miteinander vereinbar sind und die darauf basierende Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters daher immer häufiger den Bereich der verfassungsrechtlich notwendigen Angemessenheit verlassen hat (grundlegend und differenziert dazu Holzer, NZI 2013, 1049; Holzer, ZRI 2023, 1 ff.).

Der derzeitige systemische Charakter der Vergütung nach InsO bzw. InsVV ist auch in der Verordnungsbegründung nicht festgelegt und changiert zwischen einer Erfolgsvergütung nach Maßgabe von §§ 1, 2 InsVV, wenn man davon ausgeht, dass eine im Sinne der Gläubiger steigende Masse auch die Vergütung des Insolvenzverwalters steigen lassen soll und insoweit Anreizcharakter hat, wird aber allgemein im Zuschlagsbereich des § 3 InsVV „nur“ als Tätigkeitsvergütung definiert, insbesondere dadurch, dass die Gewährung von Zu- und Abschlägen nur an den Umfang und die Schwierigkeit der Geschäftsführung angepasst ist, was sich auch aus den Beispielen in § 3 Abs. 1 InsVV ergibt, während z. B. der Erfolg, gleich welcher Art und wie man ihn definiert, weitestgehend unberücksichtigt bleibt. Genau hier schlägt die ungenügende Harmonisierung der Erfolgsvergütung nach § 2 InsVV und der Tätigkeitsvergütung nach § 3 InsVV als wesentliches Problem der Festsetzung angemessener Vergütung durch.

Das System des § 2 Abs. 1 InsVV sieht zwar die Insolvenzmasse bzw. die daraus abgeleitete Berechnungsgrundlage als Aufwandsindikator an, weicht dieses „System“ jedoch z. B. im Rahmen des Degressionsausgleichs wieder auf und orientiert die Regelvergütung insoweit gerade nicht an einem typisierten betragsbezogenen Aufwand, sondern orientiert die Vergütung mit der alleinigen Bezugnahme auf die Teilungsmasse an der typischen Liquidation des vergangenen Jahrhunderts, ohne den Strukturwandel des Vollstreckungs- zum Sanierungsrechts auch nur ansatzweise zu übernehmen.

Hinzu kommt, dass es an einem für die Typisierung notwendigen „Normalfall“ als Indikator der Angemessenheit vollständig fehlt, sodass die Erfolgsvergütung der §§ 1, 2 InsVV mit der Tätigkeitsvergütung des § 3 InsVV nicht verknüpft ist, sondern komplett in der Luft hängt (vgl. dazu Lorenz/Klanke, § 2 InsVV Rz. 23; ZRI 2023, 638Bigus/Jacek, ZInsO 2021, 1421; Graeber, DZWIR 2020, 16; Holzer, NZI 2013, 1049, 1052; Keller, NZI 2021, 816, 829) und sich faktisch zu einem eigenständigen Vergütungssystem verselbstständigt hat. So ist es bei einem solchen unsystematischen Mischsystem auch nur konsequent, dass der BGH sich insoweit positioniert, dass die Vergütung (abgesehen von Verfahren der Mindestvergütung) nicht in jedem Einzelfall angemessen sein müsse und § 3 InsVV nicht dazu diene, die Pauschalierung des § 2 InsVV zu entwerten, was aber wiederum ein geschlossenes System indiziert, ohne dass eine gleichmäßige Verteilung von Insolvenzverfahren gesichert werden kann. Allerdings ist auch wiederum diese Rechtsprechung nicht widerspruchsfrei, denn zugleich wird für Zu- und Abschläge vom BGH seit langer Zeit noch eine abschließende Gesamtabwägung gefordert, die wiederum indiziert, dass zumindest wirtschaftlich nicht als angemessen betrachtete hohe Ergebnisse nicht hingenommen werden sollen, obwohl ja gerade nur durch ausnahmsweise auch sehr hohe Vergütungen der vom BGH selbst entwickelte Gedanke einer Querfinanzierung (BGH v. 22. 1. 2004 – IX ZB 123/03, ZVI 2004, 200 = ZInsO 2004, 336; BGH v. 13. 3. 2008 – IX ZB 60/05, ZVI 2008, 271 = ZInsO 2008, 555, Rz. 12) überhaupt am Leben erhalten werden könnte.

Letztlich bewegt sich das gegenwärtige „System“ in einer Grauzone des „sowohl als auch“, kann keinem der beiden Grundsysteme zugeordnet werden und schafft zugleich weite Beurteilungs- und Bewertungsspielräume, die eine einheitliche Handhabung verhindern und in der Praxis zu einer völlig intransparenten Zersplitterung der vergütungsrechtlichen Landschah geführt hat. Dabei legt die Untersuchung von Sahrmann (ebd., Rz. 644) die Schlussfolgerung nahe, dass einer der wesentlichen Grundpfeiler der Rechtsprechung des BGH, die sog. Querfinanzierung zwischen ertragreichen und ertragsarmen Verfahren, in der Praxis faktisch nicht (mehr) existiert, sondern eher ein nicht belastbares Denkmodell darstellt.

Die nicht eindeutige Orientierung des vergütungsrechtlichen Systems am Bild heutiger Insolvenzverwaltung ist aus der Sicht der Arbeitsgruppe ein wesentlicher Faktor für das Scheitern einer einheitlichen Handhabung durch die Gerichte.